設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明 更新日期:2017-12-12 文章總數:183935 瀏覽:333927431(自2000.10.1起)
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法的論證九式

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


緣起

為了讓同學以及我的同仁了解學術圈何者學者為優以及如何優秀,而某位新進學者如何有潛力?如何判斷?相關標準要能用語言予以描述,於是乎就必須要將這些描述方法的標準說明得清楚。而我十餘年來都請同仁或者朋友閱讀法學方法論的書籍,以及我反覆的閱讀與思考後,發現了許多學習上的困難而我也一時難以解釋清楚。
在不違背學術規範與僭越學者的範疇,我以非學術方式透過為表示運用一種寫作或者觀察學術的傑出表現的需求下,開發一套可以清楚且容易操作的法的論證思維的架構來重新咀嚼學者文字中的智慧與想法。 因此,我要將原型的思維行找到,再以其基礎性質交錯於本體論的架構下,交織成九種類型,故稱法的論證九式。

第一章 緒論

九式起源圖
三成以三為九,輔以「法律解釋」始於文義(第一式)、終於文義(第九式)而建構。

第一節 起手式

文義「解釋」--論證原型A1:內部論證在內部體系的模式為何 ?
從內部論證開始講起,簡單就是法律推理,但是一個若P則Q如何能包含於整格法律的思維的起手式呢?這跟思維的基本內部結構體系有何關係呢?

第一款 法律電路學—師法自然(基本邏輯推理模型)

簡單來講,若P則Q的意義是假設構成要件都該當,那法律效果一定會出現。
但是,法律規定有主觀要件與客觀要件外,亦有積極要件與消極要件。若以電子學的基礎元件來看,代表電力的power猶如法律界的power是權力是讓法律有效且存在的基礎,代表法律效果的是電燈,再來一個斷路機制,就是消極要件。我可這樣講:「假設有電的前提下,透過電線流過經過開關上on啟動了電流後,在代表消極要件的斷路系統沒有作用下,燈泡一定會亮。這就是簡化地講構成要件該當,而法律效果會出現。
反面補充時,則講當構成要件該當且消極要件不該當時,法律效果必然會出現。�如果將構成要件的全面來講,乃以所有構成要件要素,無論主觀要件與客觀要件要素皆該當,且消極要件的主客觀要件不該當時,法律效果必然會出現。�然而,再構成要件要素有深化與分解時,全面就似乎不足了,所以,筆者用幾體電路協助我描述深化後的法律推理的內部體系的描述。

第二款 法律積體電路學 (法律內部體系的立體層次的具象呈現)


一、大致描述

以立體的或者是深入於構成要件要素分解下去的法律在邏輯推理的架構觀察來看,一個法律效果的產生通常有主觀要件、客觀要件等,而各個要件下去時會有第二層下去的「分解後的構成要件要素」,通常教科書並沒有梳理的垂直結構的過程很明確,而讀者可能是嫻熟實務工作者已經瞭若於胸時,對於論證結論能接受時也就不則的計較地的接受了。�筆者以竊盜罪作為示範來看看整個思維的本體的模型,尤其以積體電路的輪廓作為基礎。

二、為何會有深化或者立體的結構的展現—太極的描述

太極生兩儀,兩儀生四象,四象生八卦等。若P則Q意旨著所有構成要件該當(要件與事實涵攝,法律效果必然產生),反面上要補充消極要件要不該當,深化要補充客觀要件與主觀要件都要該當,或者進一步說每一構成要件要素所分解下去的子要件或者孫要件要素都要能該當所對應的事實。當然,適用實在面對不是簡單案件或稱做涵攝可直接得到妥當結論的案例類型(clear case)時,是一個法律推理最簡單化的過程,但一旦有感覺怪怪時,價值思維或者其他體系性思維開始運作時,法律思維者的思維運作會攀附憲法、整體法律秩序進行所謂「體系性」的檢視,也會看類似體系,可能自有國家或者過外的類似運作模型來協助判斷是否原來的懷疑有更好更妥當結論解釋的論理或者其所形成的概念要件要素抽象描述的可能性。這看得霧煞煞沒關係,請與我一同觀察竊盜罪的幾個概念的思維與本體的演化。

三、竊盜罪演化過程在本體論的演繹

當起心動念開始時,就是法律適用者的思維開始運作,而看倌們要能關注自己思維的脈動,這就是知識論的起手式。Noticing專注正在思維的一舉一動。
(一)繼受法現狀與現在司法環境
當從有人類開始思考規範時,財產權的保障一定會開始運作,但東方社會源自其知識體系的模型與思維流程在幾次的戰爭與世界性的競爭下,無法提供一種可以抗衡於西方世界的文治武功時,法律基本思維與架構被揚棄殆盡。所以,繼受法作為在中華民國在建國時,同時幾乎確定西方的文治尤以法治作為目標,法制為先導慢慢立法與進行司法的建設,企圖要追上「文明」的西方。雖然如此,但是司法發展至此,無論在法學學術的堂奧過高,司法實務的門禁更是森嚴。兩者共同者還是訴諸權威,學術能也學術開放的論述相對好,但是司法實務並沒有相當的公開思維的心證與接受論證負擔的要求,尤其在判決或者裁定沒有完全進到論證義務導致圖有審級制度也不能進行到理想的訴訟交鋒的期待。�而司法官們也沒有充足的資源,律師也不見得有嚴謹的論述,國家預算有限司法官的心思嚴謹而持續的投入只會爆肝情形下,多是因循苟且下去,部分有決心改變要不就是孤木難撐大局或者出來擔任執業律師。�而律師在訴訟費用因為競爭而這一群習慣特許性質的律師牌保護的律師們也沒有過多的經營創意下,加上經濟發展停滯,低廉的收費也導致律師服務的劣質趨勢導致成為司法表現不彰的根本原因。結果,律師以不正義或者便宜行事的院檢現有作法的熟稔作為自己專業的自信,整個司法人力在這扭曲的大水缸中翻騰與起伏。
(二)法益保護目的的考量---知識論vs本體論
在有人的世界存在後,竊盜罪就存在無論古今中外。而我們現在所使用的竊盜罪的條文是繼受於一個基於法益保護的德國刑法典,其明確的條文結構中規範了主客觀要件。刑法第三百二十條中規定:「意圖為自己或第三人之所有」而「竊取」他人之「動產」者,為竊盜,另外就是法律效果法定刑的描述。當然,整個適用還有... ...(未完待續)

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