設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明 更新日期:2017-05-01 文章總數:177227 瀏覽:309244229(自2000.10.1起)
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閱讀之前,解讀自己的思維,走自己的路

文 / 台灣本土法學
【台灣法律網】


閱讀之前,解讀自己的思維,走自己的路
這是我們為了改版最後衝刺,我在今年一月十三日對所有新進同仁(約六人)加上原有同事約三人所做的課程。大概是我已累積近三十年的耕耘研究與蓄積於研發德國實務卡片本土化九年的經驗,將英美法的brief整合在一起的知識管理與邏輯思考的分享。對於讀者來講,一些細節的發掘與創意發想下,自認為如北冥神功一般。若是要予以傳承下去的話,那要找適合的人予以宣揚。而要能理解或甚至於要能有效掌握的話,按我的經驗值是很困難的。以武俠小說或者佛經上的標準就是:要能有無念之人(沒有預設前提說書要怎麼讀、實務怎麼做、考試怎麼準備)的單純,我的創意應用於法學思考與法學知識管理的思惟架構,方能得以被全面且深入的認識與理解。                       社長  田金益


「事實」的解讀,人云亦云

佛教中說菩薩視財為蛇蠍,凡夫拾獲財物為喜事

有個人在路上看到一包錢,裡面可能200萬,別人看到說:「賺到了、賺到了,趕快抱回家,賺到了」,有一個人看到了,他說:「這個錢那麼多,會不會跟擄人勒贖還是外國人詐騙的案子的錢掉在路上,如果說我把它拿回去,路上攝影機那麼多,可能被當成共犯,對不對?」它就是一包錢在地上,是不是?這麼簡單的事情。可是就上次外國人來台詐領案,就是活生生的例子,撿到錢太晚交出來,就有侵佔遺失物罪的問題。
你看我們在這邊講,可能大家會有互動,這裡面有鏡頭,對不對?假設我跟你互動的時候,假設讀者是學電影的,我可能就會想說,假設我是一個導演要拍紀錄片的話,我鏡頭怎麼看講者?怎麼看對方?怎麼產生一個互動可以讓在觀看影片的人,可以有不一樣的視覺呈現的方法,對不對?
來這邊,法律系的同學來這邊看說,究竟這些講的東西,跟我工作有什麼關係?不是學法律的她可能會想說,這個企業在講的這個東西,究竟跟我要賣的東西有何關係?對不對?一樣的,就是我在上面講話,對不對?但是你的觀點、視野不一樣,它對你的意義、對你的存在價值,還有理解的內容也不一樣,接著就是我要談的內容---事實的定性為開端,談整個法學思維其本身的性質。
請看「法律思維類型流程圖」,在此之前,感謝三位有遠見及願意嘗試用知識管理與資訊力來看法學知識管理的法學院長們對我們的推薦。

文化大學法學院院長:何曜琛教授(文化大學法學院院長)
台北大學法學院院長:林超駿 國立台北大學法學院院長
高雄大學法學院院長:廖義銘(國立高雄大學政治法律學系教授兼法學院院長) :
從左邊上面的部分,最上面是判斷、分析、論證、判斷,這四個東西是什麼東西?法學院沒有教,法學真的沒有這樣來教。請看步驟(1.0),然後接著(2.0)、(2.1)、(2.2),然後到(2.9)。
在(1.0)其實是一個生活的事實,到2的部分就是要法律事實分析的判斷,我前面所講的部分,當然在講入正題之前,有好幾個故事,穿插的講一下。

分心一小下,我先講幾個智慧的小故事

大家來這個地方工作,我把大家找來,我希望讓大家可以能在這裡得到比在家裡與原來工作或者過去工作都更有產能與效能的結果。但如何可以做到這樣子?就是每個人力量可以加總起來,成就不一樣的可能性,成就不一樣的可能性之模式。
有一種方向,就是幫助別人的方向,幫助別人的方向,就是看看我們可不可以,有能力去解決別人的問題?
現在就要講賈伯斯的故事,MP3的故事我講過很多次,MP3在10幾年前,因為科學的進步,然後讓原來是在光碟裡面,然後複製音樂歌曲,然後原有音樂公司舊有銷售模式它被打破,因為科技可以讓每一個音樂可以很快地,就在網路上傳遞,所以一個人有買一張光碟,他馬上變成MP3的格式,全世界都有了,因此,原來的音樂光碟生意沒法做了。
所以後來,後來科技要解決這個問題,一個是iTunes、iPod用封閉的系統來解決它,另外一個就是他們辦演唱會,讓你的視聽得到不一樣的接觸,跟純粹聽音樂不一樣的服務品質,然後產生差異,用這兩種方式去解決。當然還有另外一種問題,但我在講這個問題解決跟工作,跟這個產值、產能有什麼關係?
當這些的科技,當我們雜誌也面臨到數位出版,還有資料庫襲擾的時候,假設在資料庫都可以看到所有的資訊,誰還要看紙本,對不對?所以我們在10幾年前就開始在學習處理這問題,所以像演唱會,我辦研討會,它也是一種模式,另外一種模式就是積極的解決問題,Steve Jobs蘋果的創辦人,他看到MP3席捲,把整個的音樂產業腰斬、膝蓋斬、腳踝斬的時候,他就跟某家音樂公司的老闆去說:「你要不要嘗試封閉的系統?」他那時候市占率就只有10%,當然人家會說:「你只有佔10%,你憑什麼跟我講話?」當然這裡面就有一個人生的智慧,好,這個人生的智慧是我們工作者們所迫切需要的。

智慧在職場上的觀察

為什麼會講這個人生智慧很重要?智慧它常常是有不一樣的觀點跟視野,Steve Jobs他那時候睿智的話是什麼?他睿智的話就是剛剛講說:「你都損失那麼嚴重了,反正我也只有佔10%,即便失敗,你也沒有影響」,但是他Steve Jobs成功了,iTunes、iPod成功了,也解決了人家音樂公司的產值、產能的問題。
,它也有創意,最後再講一個打著這個核心的另外一個故事,就是《商業週刊》常常寫專欄的何飛鵬首席執行長,有些人(兼職工讀生)剛來,然後像是卡在影印paper的時候,看似很無聊,我剛剛講說要有耐性,你必須要去把這部分一步一步去做,即便是影印一個資料,即便是傳遞一個小東西,你說你有創意的空間嗎?何飛鵬鼓勵大家去收看他的故事,在他的那種…,他那本書叫什麼?(與會者:是不是《自慢》),對,《自慢》。
《自慢》好像第2還第1集,他裡面提到說他大學還沒有畢業的時候,在書局打工、去郵局打工,在郵局打工,他分發的單位是發送,就是有郵件一包來,對不對?他說這個縣市,這是本地的、外地的、明信片去分類,事實上,你幫我講一下,你會嗎?
與會者:那個事情,他發現說那時候他們分類了,就是怎麼來就怎麼分,也沒有一個系統,然後他就去歸納說,到底這些郵件的大小或者是什麼,他就找出一個包法,讓原本只是來一件處理一件的方式,變成說有系統的來分類這些郵件,然後使得大家分類這些郵件的速率,獲得大幅的提升,然後他也把這個方法去跟局長報告,然後局長覺得他這個方法好,就採用了他的這個方法。
他還有去提示看哪個方式甚至比較不會出錯,就發送郵件這麼小的事情,是不是?在工作裡面,我再回應到一例一休,《勞動法》的這個要求,一般來講,人在一個公司裡面,只要你努力,有理性的老闆或管理者會慢慢、慢慢把你的薪資,還有獎金往上加,假設這個公司跟你一起成長的話,是一樣的。
這個彈性是存繫在勞資的互動過程裡面,一起把市場的接受可能性擴大之後,這必然的,但如果說他硬性去講,單一方面去講說資方你一定要怎麼樣,或勞方講說我一定要怎麼樣,他就變成對立了,他不是溝通,我也只能講說現在修法者,他是若落在現象的一邊,是沒什麼實務經驗跟智慧的概念,很可惜。
因此我才講說,雖然他有能力去企劃一個好像在學術上面頂端的東西,但是你的周遭,甚至你的周遭一些細節裡面,你可不可以觀察到細微之處,可以改善的地方?這樣子的觀察力是一種智慧,你可以看到問題,你可以提出問題,發現問題是寫論文的一個基本能力,也是做人做事的一個基本能力,它代表你的價值---可以讓公司計算該給付你多少薪水與獎金的價值。
可是它本質還是在我剛剛所講的部分,你在你可能是執行秘書怎麼執行,櫃台業務你怎麼看待你的業務?你有沒有辦法可以看到,類似我剛剛講的「智慧」這種東西,你怎麼看到問題,怎麼找到solution,當然還有很多很多的問題,譬如說我曾經有提過問題,問同仁說很多很兩難的問題,然後給你們考慮要怎麼去思考,我今天大概故事講了幾個,必須要回到主題來了。
因為,以上這些是為了要解決當代律師面對法律服務產業的消極性與被動性。尤其與律師主要以個人所為大宗,其所伴隨而來的商業模式下的職業動能疲軟問題;以及因此要將律師考試轉為及格致使考生面對到前所未有的新的困境(以公證人為例,採及格制下一年僅有率取個位數的民間公證人)

事實定性,窮究所有規範認知來找尋相關構成要件

你們看到這個圖裡面,我給大家一個事實,就一個人,譬如說之前某位先生不是心肌梗塞過世嗎。就這個事實,即便不是讀法律,你應該要有sense,他的繼承人是誰?涉及到《繼承法》,對不對?可能他的太太、可能他的兒女,是不是?假設他有人壽保險的話,被保險人死亡,是不是?他是因病還是意外?他們是不是某種程度可能會爭議到說,某個保險條款可不可以適用的問題,那是不是叫《保險法》的問題,是不是?
如果這個人是假設香港的什麼人來這邊,假設被殺了,他是被殺死的,他是被聚眾毆打致死,還是被直接謀殺致死,可能涉及到不同《刑法》的條文,概念上就是我講這個法律硬生生的,我之所以之前鋪那麼多梗,就是你的腦筋、你的思維裡面,你有什麼前提,你有什麼價值,你有什麼樣的經驗,會影響到後面你的大前提的選擇,所以可能選到《繼承法》、可能選擇到《民法》、也可能選擇到《刑事法》的,就像你們可能會想到有不一樣的一些背景的一些知識,攝影的,然後保險的,或是過去讀到有相關的部分。
可是法律上,你看我[思考步驟1.0]是生活事實的發生,[思考步驟2.0]是選擇法律的大前提,在思維上面,我們會選擇我們自己的大前提來看待一件事情,所以你在看一件事情的時候,你要把那個框架拿掉,或是說你要有覺性,知道你在看一件事情的時候,是在什麼框架之下看這個事情,所以我們說史觀,我看這件事情是台灣光復節,還是台灣終戰日,是不是?你的中國史觀或是日本史觀、日治史觀,或是台灣本土本體史觀,你能看到說你的思維的框架之大前提是什麼,你要由宏觀的部分來看這個部分。
然後你要去用哪些生活的事實,適合在這裡面涵攝,然後接著,你能不能掌握所有法律邏輯的結構,這裡的邏輯結構以《刑法》來講,它的構成要件、它的違法性、它的有責性,它有處罰的規定,處罰的規定裡面,它可能不只一條,譬如說《刑法》第320條第1項:「意圖為自己或第三人不法之所有,而竊取他人之動產者」,好,它有行為要件、有結果要件,它是在「竊取」這兩個字涵蓋這兩個要件,「竊取」分解兩構成要件要素:為「破壞『他人』對該物的『持有關係』」(行為要件),並「建立新的『持有關係』」(結果要件)。
所以如果竊賊在羅浮宮偷了《蒙娜麗莎的微笑》這幅畫,但是他藏在羅浮宮的天花板,他還沒有完全拿到家裡去放的時候,試問:他是不是建立一個新的持有關係?他沒有辦法拿到,但是他可能有把握,會再嘗試說哪一天假扮成清潔員去裡面打掃,順便在天花板拿下來再帶走,這樣問題又涉及到說他是不是既遂?它就「竊取」這兩個字涵蓋行為要件跟結果要件。還有,既遂、未遂的處罰另有條文,在《刑法總論》二十幾條有規定,就是這樣子,你要能掌握它所有法律邏輯結構去看。
有些竊盜跟搶奪、跟強盜、跟侵佔遺失物罪有關係,譬如說我的手錶,我的iWatch,然後我去坐高鐵,我的iWatch可能放在高鐵的前面那個板子上面,我就睡著了,有人就拿走了,我睡著,他拿走了,這個地方跟竊盜罪有什麼關係?竊盜罪是剛剛講條文「竊取」,竊取裡面是破壞他人對該物的持有關係,我對它有持有的關係,這持有關係要不要有「意識」為原則,對不對?「意識」是什麼?要清醒的,假設說我只要有意識的可能性為已足的話,這個行為就會可以該當了。假設說要求被害人意識在清醒才能算開當的話,竊盜的法裔就無從保護了。你知道嗎?譬如說晚上我睡著的時候,我的財產權就沒有辦法去規範到,是不是法裔無從被保護?這個地方它就是一個解釋,對不對?
有點感覺上不是能向例稿式案件時如此簡單時,論證已然開始。就是一般所稱社會科學的思維模式(沒有所謂對錯,只有更好沒有最好),一般成為法律解釋、論證、證立或稱之為評價。
這個已經涉及到解釋的部分,跟前面的部分已經有一點不一樣,我現在在描述說所有法院都維持一樣,跟侵佔遺失物罪有什麼關係?侵佔遺失物罪它裡面的概念是他沒有一種監督支配關係,譬如說我這個手錶,我去公園,我放在公園的石桌上面,公園裡面都空無一人,我放著忘記,我走了,這個地方顯然是沒有任何現場管理人或可以幫我看著的人,人家看了拿走,他就不是竊盜罪了,他就是侵佔遺失物罪。而這事實涉及到竊取概念的行為要件---「破壞『他人』對該物的持有關係」,因為沒有所有人、佔有人、場所管理人可以有任何監督支配的可能性下,難以將事實定性歸納到原有要件邏輯要件之中。還好,學者們早就發現並建立起侵佔遺失物最來規範這樣迷糊遺留東西被侵佔的事實類型。
但是,譬如說我去我常吃的一家餐廳,我的手錶放在上面,這餐廳的老闆我認識,他在看我走的時候,他去收東西,他會overview這個餐桌上所有的東西,這個地方還是有場所管理人,他的一種監督支配關係還具體有效存在時,如果有人拿走的話,就破壞這種監督支配關係,監督支配關係不限於所有人、占有人,而是還有場所管理人,他還是涉及到竊盜罪的問題。你看它這個地方就事實若是不一樣,它涵攝的東西可能是侵佔遺失物罪,還有竊盜罪的差異,所以你要適用構成要件,你要知道所有條文的整體與相關,你才有辦法去看。
[思考步驟2.4]稱為涵攝、例稿型案件就是典型clear case,而難搞案件就是反覆論證的hard case
然後你看[思考步驟2.4]有沒有,我剛剛講很多事實,就是會事實跟構成要件去進行比對,這個法律名稱叫涵攝,假設這個地方[思考步驟2.5]的部分,完成涵攝,結論妥當,假設你認為這個就是很合理,它就應該是這樣,對的,你過去學的所有部分已經OK,這就是clear case,在英美法叫clear case,它就是很簡單的,可以適用的案子。
But,如果不是,你要就是[思考步驟2.5]完成涵攝,結論妥當,否,就是hard case,就要[思考步驟2.6]進行論證,進行論證是什麼東西呢?就要翻開,不用翻,就是有標出內部證立、外部證立的圖表,它就必須要經過一個論證的過程,論證有分內部論證跟外部論證,不同論證它有幾種模式,簡稱叫論證規則。

邏輯—

法律推理的基本形式後;進行知識論的動態運作模式---論證(立)

你看內部爭議的部分,就是大前提邏輯結構完整,你掌握出它的邏輯結構之後,你要確定在法律部分,大前提要存在於實證法,假設是的話,好,我們事實跟這個實證法的條文進行涵攝;假設不是,解釋上又需要用到這個條文的話,就是類推適用(造法還有目的性限縮與擴張)。《民法》可以類推適用,可以比附援引,但是《刑法》或是《行政法》裡面,有說要有那種法定主義的,譬如說租稅法定主義,租稅法定主義是說政府要課稅,必須要經過立法院的立法通過才可以課稅,假設沒有立法,他不能課稅。另外一個部分,在《刑法》裡面的部分,它不能類推適用,它叫做罪刑法定原則,或者罪刑法定主義,罪跟刑要立法院規定的法定原則才可以,所以90年第6次刑庭會議決議[1]裡面,他談的是這個決議裡面違反罪刑法定主義的說法,最早的部分是謝開平教授發現有違反罪刑法定主義。
這個地方問題就是卡在這一邊,大前提是存在於實證法,然後如果是的話,就接下來,看是決定大前提的邏輯結構完整,然後再看法律概念是不是能妥當達成,完成妥當效果的涵攝,就是剛剛左邊這邊,你結論是不是妥當?假設是妥當的時候,就是得到結果。
你這一邊的話,你剛才看到有個外部證立的消極規則,跟外部證立的積極規則,外部證立的消極規則就是假設你在論證的時候,發生到以下的幾種情形,它就不是社會科學裡面講的,社會科學裡面沒有對錯,只有好壞,相對好壞的問題,聽得懂嗎?比如說學者不能跟我們講說,這明明就是違反罪刑法定主義,你跟我講說社會科學裡面沒有對錯的問題,因為法律本身就規定你不可以造法去解釋,你現在就是造法去解釋,你不能跟我講不行。

法律思考的基本規則:

法律推理模式運用、邏輯規則等(用錯就是可以被推翻)

另外一種方式就是本身在論證上面是矛盾,你違反矛盾,你說黑是白,說有為無,這是違反邏輯學上面的東西,這個東西是邏輯學上面的基礎,你不可能解釋可以跳脫出邏輯上的基礎,而自己恣意的去解釋。而九十年第6次刑庭會議決議就是這個問題,我曾經有篇文章就是說,昔有白馬非馬論,今有白馬黑馬論,視白為黑,視黑為白,豈有此理,這個邏輯學沒有弄通。我國的法律裡面在邏輯學跟釋義學,還有在語意學上面、語言學上面,可能很空洞,這個基本上,我在講後面的部分,我再順便帶。

外部證立,

以法律體系以外的知識進行說理(知識論)

外部證立的積極規則裡面,它就有很多種方式,它就是相對的,假設你沒有違反邏輯上面相關問題的話,後面這個部分,它就相對比如說,你如果說德國這樣規定,我國這樣規定可能…,因為我們當初是學德國,所以德國現在禁止,所以我們禁止,你們兩位比較不熟悉,可能會聽不懂,沒關係,其他人應該都看過,前任大法官再任案,對不對?不是陳志龍教授,還有謝教授說,我國相關的規定是學習德國的,德國他不只連任禁止,他再任也禁止,所以我國應該再任也禁止,這陳志龍教授講的,這時候李念祖教授,還有很多教授都說歷史解釋法,假設當時立法者他也知道說德國,他有禁止再任,但是在繼受的時候,並沒有把再任放進來,可能是有意的疏漏,然後有意的疏漏,再加上其他的輔助、協助之下,反而是更堅定的認為說,再任是允許的,這個地方就要透過論證,相對去判斷。
好,當然在比較法的方式,就是因為我們是引進很多國外的法律,所以我們大量運用德國、美國、法國,法國比較少。在德國、美國、日本的法律,作為我國立法的參考,在地方在立法上或在解決上,比較法的面目裡面,通常是會有學者說,比如說某教授,他會認為說德國在颱風假或是什麼假的時候,是由雇主去負責,然後它這個地方,假設他沒有推論,他說我國想當然爾,這就是法律漏洞會有論證能量不足(說明義務沒有盡到),一般學者都會論述的超詳細的。
當然我們很嚴謹的,在看待邏輯上面的整個架構的時候,我們會質疑,甚至會希望可以看到進一步說,為什麼德國當時會有這個立法目的,而且它的立法目的為什麼適用於台灣,以及它適用台灣的道理是什麼?假設我們的比較法並沒有把這個地方去認清楚以前,就推論我們認為是空乏的[2]。
當我們把這個東西,可以分別出來的時候,大家再回頭過來看左邊這部分,這個圖,上面那幾個判斷、分析、論證、判斷,最裡面的支微細節,就看你們能理解多少,就算理多少了。
剛接觸到事實,是一個粗糙的類似心理學反映出的「法感情」下的知識影像---其本質暫曰「判斷」
第一個判斷,事實發生的時候,這時候你的思維方面還是很粗糙的,人可能倒在那邊,你可能想它適用哪個地方,可能都沒有,可能想說今天很衰,又看到一個死人,對不對?你可能有很多的思緒,但是到分析、到法律事實的時候,它就很狹隘,它的構成要件跟法律事實,他必須要一個一個再比對,所以我們在考試或者客戶的一個案件事實的時候,我們看到一個爭議認真去回答,其實在整個思維上面,並不能完全展現,為什麼呢?因為必須要所有的構成要件、積極要件、消極要件要充分該當或不該當的時候,才能得到這個法律效果,待會我會補充。

(邏輯性)分析型思考:

[思考步驟2.1] ∼[思考步驟2.4]、[思考步驟2.6]

我剛才那句重點就講說,什麼是一翻兩瞪眼的東西?什麼是價值判斷的東西?社會科學跟自然科學的分界在哪裡?你看分析的部分就很狹隘,論證的地方第一個,你要經過二步驟:論證的消極規則,有沒有比如說違反邏輯的矛盾律,邏輯上面,歷史分析法的排除,就好像我剛剛講的那個例子,然後體系解釋之後排除等等的,至於說歷史分析法,還有實證分析法、比較分析法,這些屬於知識性上面具備相對的部分,它比較是屬於傳統社會科學裡面的東西,是屬於相對優比較的問題。
這個地方就像說你要工作或是要休息,你要去國外讀書或是說在國內讀研究所,它沒有一定好或一定壞,你會問你的朋友,你的朋友會跟你這樣講,你要怎麼樣,會從花費、會從很多的角度講說,你未來如果要就業的部分,你讀的LL裡面,你大概可以增加多少薪水,然後你讀出來要花多少錢、多少精力,同樣的時間裡面,你去做什麼事情是不是比較好?它是相對好的部分。
這是這個雜誌社在參與法學院,在每個重要爭議事件裡面可以挺身而出,能被司法學術界所看重的根本原因。第一個,我們要細要快,然後可以抵抗大家似是而非的法理,當我在挺許宗力院長擔任大法官的時候,大家都覺得說你怎麼這樣子,當文章出版的時候,大家覺得原來,或是早就知道了,在這個地方要走得比別人快,就這個激烈戰的時候,你怎麼做得到?我怎麼可能可以在大學畢業的時候,就可以談成一個併購案,我怎麼可以在大學畢業的時候,就可以把一個搖搖欲墜的雜誌設給救活?我學歷並沒有比較高,我要跟大家分享,傳遞我看到的角度是他們成功的方法,我看到的是一種未來成功的一個方法,你們學會這個方法,更容易過自己想過的生活。

法律電路圖—

圖解法律推理(邏輯)

我再回過頭來,告訴你們說自然科學跟社會科學的一個交集,我劃線的部分也麻煩你們跟著劃,有沒有人沒有看過這種圖的?應該沒有吧,這應該國中應該就上過叫電路圖,還是高中上過電路圖,這個圖是我意外在20年前,意外領會出來的一個,自然科學跟社會科學交集的一個密碼,對,為什麼呢?這個符號叫電子符號一正一反,當電池通的時候,這輸電進去就有power了。
這個是燈,如果我們不看法律效果,這power它是一語雙關,電力學的power,法律的power,當正極、負極是有電的情形之下,這個switch通電,而斷路系統它沒有切斷,這個燈有燈絲OK的情形之下,燈會怎麼樣?亮,對不對?就好像法律效果會亮一樣,有沒有問題?on/off,大家有沒有看到這是什麼?這是1對不對?
邏輯學講的是什麼?假設我剛剛講前面的部分,就是選擇法律推理的大前提,法律是要有個大前提的,它要有構成要件,《刑法》裡面的構成要件要該當,要有違法性、有責性,這個部分它就像斷路系統,它不能有混用,有部分它只是像電阻,它可以削弱它的效果。除此之外,它裡面的構成要件的部分,主體的這個部分,它所有的東西都必須要,這個地方都要1,它都1、它都1,它每個地方都要on、on、on,這個東西等同這個東西,這個叫做法律電路學。

法律積體電路學---

積極要件該當+消極要件不該當時


代表燈泡的法律效果會出現。但每一個開關內,少則數個多則數十個邏輯(0/I)元件,就是邏輯元件,建構了思維上的分析性思考階段。

構成要件該當,法律效果會出現,這個switch的東西在整個構成要件違法性,它就像是一個台積電所生產的晶圓中的《積體電路邏輯元件》,它是一個法律積體電路。
它每個東西是要有法律規定,刑罰必須要法律規定,確定這個東西有主體、有行為、有結果,它會有一個法律,因為立法院通過法律,然後變成這樣一個模型去適用的,所以它法律裡面跟自然科學交界的地方就是無數的0101價位裡面所組成的。
我個人認為它是法律AI的一個基礎,這就是我們公司核心的競爭力。大家可能還聽不懂說,我們為什麼要把所有,像你們在看珍瓏棋局二、三部分(請參照臉書粉絲專頁上的文章)的時候,我們會有一個叫做「爭點族譜」,對不對?爭點族譜是把這個問題意識,或這個概念裡面,或這個範圍裡面,所有的爭點全部列出來,然後再讓你去分析裡面爭點彼此之間的性質。
剛剛假設律師或者考生面臨到相關主題的問題時,當所有的問題都在這裡面的時候。你條文也知道,也可以將內部體系分解到下面三四層去的時候,也知道每個論證方法的時候,實務工作還能難得倒執業律師?而考試還難得倒考生嗎?
你實務的律師他知道所有的爭點,甚至有哪些爭點不是很清楚的時候,雜誌社難道不會往那個爭點模糊不清的部分找老師邀稿嗎?對不對?事務所在辦案的時候,他假設有哪一邊不清楚的時候,我們的銀河計畫(針對執業律師提供研究資源的專案),這是我們要賣給律師研究的產品。他就可以找我們進行他們隨機碰到這個案子,可是這個案子沒有研究,我們可在原有研究計畫中,補強律師的有限研究後盾,我們原本就有在規劃相關研究計畫、裁判篩選計畫等,若符合邀稿規則時,我們將可以提供一篇文章研究給我們的律師朋友,這樣一個服務,這就是我們公司的核心競爭力之一。
所以我們的同仁裡面會講說,我一個計畫賣什麼,當我們全部的爭點都在我們手頭上掌握的時候,我們第一點要做什麼?我們編輯要去邀稿,我們要邀什麼?因為當我們把三新一變跟實務卡片整理出來的時候,我們就掌握所有現有爭點。進一步,我們可以去要約有前瞻性的方向的稿件。

以竊盜罪之「建立新的持有關係」為例,簡單說明一下

我簡單講一下我剛剛所講的部分,建立「新的持有關係」,我剛剛講的,羅浮宮的一幅畫放在羅浮宮的天花板,那麼行為人究竟是不是已經完成了一種持有關係,有爭議,是不是?我剛剛講說,我現在睡著了,這行為人碰壞他對客戶的持有關係,這持有關係他有沒有意識?不以意識存在為必要,我睡著也OK,對不對?假設這在台灣還沒有文章,實務也還沒有決議或者判例時,我們就會去請學者進行撰稿,以協助實務界在處理可能屬於新的研究案件時可以多多去發揮。

竊盜罪的「原有持有關係的主體」範圍探討

我現在就是說,譬如說我戴這個錶,我跟我朋友借的,來充場面的。可是那個小偷又不知道是我跟人家借的,我不是所有人,算嗎?也算啊,所有人、占有人、場所管理人都算,當這個東西可以羅列出一個體系出來的時候,它就像一個積體電路一樣,所有的東西你都可以掌握,所有的東西都可以掌握的時候,我們把這個具備系統性東西推出去的時候,還能有困難嗎?全部問題都在這邊,你從條文到底層的邏輯元件,到可能不足的部分我們都找人去寫文章充足體系之不足時,讀者當然是這體系完整性的最佳受益者。
當然這個地方邏輯上,就邏輯上,就這個地方的每一個引以它的條文,再分解下來看對錯,你不可以比如說在《刑法》裡面罪刑法定主義,你認為說裡面有個漏洞沒有辦法規範,所以我認為說應該怎麼樣就解釋,在沒有這個東西存在,你也不能跟他說,你這個違反罪刑法定主義,90年第6次刑庭會議決議就是這樣。

律師爭點銀河計劃:解決如繁星般的爭點

所以我跟很多同仁講,我有個好朋友他是砂石業者,他說大漢溪下面的砂石,在你們看來是風景,在他看來是黃金。我每天看到司法抗爭,這些新聞中有很多司法問題。 當我看到這個社會,我也看得出問題,同時我也看到商機了,我看到了,假設一個團隊他可以把你的主題,用主題研究的方式找出問題出來,都可以積極協助律師去找出可能的消費者或讓他們知曉他們因為爭議被釐清後的權力實踐的可能不同了,假設他們的法務人員知道有這機會,那他們可能可以訴訟的戰場就成為律師法律服務業的藍海。
我們再把人家找出來參加我們座談與研討會,或者開課程。再把研究成果告訴律師,律師可以去幫助他們實踐他們的權利。律師願意訂雜誌,律師願意花錢來聽課程,是不是?律師可以讓人民可以更有學術理性來支撐那些他們也認為合理的主張,律師按照這樣模式也可以刺激律師,因為他成功率、勝訴率會提高,然後整個裁判庭的法治主義的內涵才會加深。
現在東西改過來有三新一變的卡片,新的東西很快就能掌握,搭配整個《台灣法學雜誌》的三新一變,再搭配我們的卡片,協助律師辦案與同學考試,它會很有效率,你只要補補補,不是每年所有的體系都全部從頭開始念一本厚厚的書籍。每一年大概增加只有20%而已,但是這個地方完全掌握住之後,你一而再、再而三,溫故知新,你不用像教科書或像一般考試一樣,就是一年翻過一本,一直翻翻翻,永遠大家敘述的部分都是跟之前講的不太一樣,你的記憶就每次不一樣的東西,就把我們弄得昏頭,所以我們把一本書的主義,就是你在這個書,你只要要補資料上去,你用舊的就好,你要有能力去掌握新的資訊,去update上去,這是根本舊的、根本的架構,可以跳脫出的架構是教科書,這就是我們核心的產品,研究可以用,實務可以用,考試也可以用,就是這樣子來完成知識管理的建構。

具參考價值裁判的體系建構與協助律師與考生的目的---系統性與主題性研究與登載

本誌與高等法院他們的合作下,一年會開四場研討會,報告一次,四場研討會報告,一次4篇,與談稿也4篇,總共一年與談稿加報告稿會有32篇,基本上,然後再加上我們跟每一組主筆群大概1、20位,每一組《刑法》、《刑訴》、《民法》、《民訴》會有輪值主編加上前述主筆群,大概加起來會有7、80位,這些主筆群分工一起完成體系建構來作為雜誌裡面的這些文獻的來源基礎,這就不會是零星的研究的大雜燴了,而是有主體與系統的研究與登載了。
定讞於高院體系的裁判參考方面,我們分析高等法院定讞的案子大概79%到84%,這些案件的裁判,我們會做成裁判簡評,然後用這個方式把它整理進去,出來之後,《具有參考價值裁判》的部分,也就是說最高法再加上高等法院,加起來就是一個將近60%的一個實務上的建構體系,我們希望這個地方將80%重要裁判評釋,由我們這邊產生。 我們這邊產生過程出來之後,而當我們文章或者專題出刊的時候,實務卡片、三新一變都出來了,一般補習班若還能證明他們的差異嗎,就相當不容易了。我們希望可以將考試導入到一個比較正面的思維與研究的方向,讓考生不要過份依賴補習班,而能有具體有效的法學思維能力的構想。

從見微知著,到心靈層次

這個地方法律已經講到一粒沙一個世界,一粒沙怎麼演繹,就這樣子而已,我怕大家看不懂,所以用我在工科學習世代所擅長使用的思維流程圖交互解釋與說明,或者是在寫《法律藍海-破題的策略》裡面,我把卡片跟三新一變整個彙整,從爭點的掌握,然後從見解的掌握,然後整個論證的掌握。
最後,若要能完全理解並且運用的話,以武俠小說來講就是可以把任督二脈打通。然後如果再把之前的起心動念的部分一起對照來看的話,當大家在面對一個事實的時候,你的背景、你的思緒生面的地方,那就是心靈修行的層次了,這個地方你都弄通,你的人生就了無遺憾了。我們雜誌社這裡就是一個這樣的地方,所以你們來閱讀本誌或者參加我們論壇、講座與課程的時候,我會想說希望大家有一個美好的人生。
[1] 請參閱本期三新一變、實務卡片,在棋局式文章皆有處理這決議。

[2] 這也是我們在改版這一期開始以「法學臨摹」專欄,開啟介紹繼受法律的論文寫作值得參考的文章的源由。

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