叁、營業秘密之要件
營業秘密於各國之普遍認知，其實就是一種具有經濟價值之營業用秘密資訊(註5)，我國對營業秘密之定義及保護要件明文於營業秘密法第2條：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」以下分述各要件之內涵。
一、秘密性
營業秘密法第2條第1款「非一般涉及該類資訊之人所知者。」學者有稱為「秘密性」或稱為「新穎性」。所謂秘密性，必須資訊為他人難以得知，如資訊來源可於網路查得，則多認為無秘密性。惟非公開資訊之範圍為何？一直有所爭議，分述不同見解如下：
(一)業界標準：
秘密性之判斷，除一般公眾所不知者外，相關專業領域之人亦不知悉(註6)，即相同行業別之專業從業人員不知者才具此要件。例如就醫療診所之行業別而言，病患資料，非一般人可任意取得，且該等資料已相當程度反應診所營業活動之重要內涵，例如診所之獲利有賴該等資料之建立，任何診所絕不願任由其他診所知悉其病患之資料，故病患資料為大正診所不願洩露予外人知悉之營業秘密，應堪認定(註7)。
(二)公眾標準：
欲保護之資訊為一般公眾所不知者，即非從事專門領域或不具專門領域相關知識之普羅大眾而言，故縱一資訊為通常從事相關產業之人所知，但仍為一般公眾所不知之資訊，在公眾標準下仍有得到營業秘密保護之可能(註8)。
(三)折衷標準：
主要依據TRIPS原文解釋，按TRIPS第39條第2項第a款(註9：)：「is secret in the sense that it is not, …, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question」，由generally known語意可知應非業界標準，而circles一詞，顯然又有一定的侷限性(註10)，亦非公眾標準。申言之，非以特定專業領域或業界之人知悉與否為斷，而係「可能接觸該資訊的人」為範圍。
二、經濟性
經濟性要件規定於營業秘密法第2條第2款「因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。」所謂經濟性（或稱有價性）者，係指凡可用於生產、製造、經營、銷售之資訊，可產出經濟利益或商業價值之資訊，即謂經濟性。其次，營業秘密並不以開發完成為限，尚未用於營業上但具潛在技術或經驗者，亦包括在內。再者，價值性非指營業秘密皆屬積極資訊，使用積極正面資訊固然可獲得經濟利益，消極負面資訊如失敗的實驗報告，雖不足使營業時更有效率，卻可節省許多研發費用或人力，亦具有某種程度之經濟價值(註11)。
三、保密性
保密性要件規定於營業秘密法第2條第3款「所有人已採取合理之保密措施者。」所謂合理保密措施，係指營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思。至於如何判斷營業秘密之所有人主觀意思上所採取之保密措施已達客觀「合理」之程度，只能視該營業秘密之種類、事業之實際經營情形，各行業一般採取之預防性措施，所採取保密措施之整體預防性效果，以及社會通念而定。如果保密措施已經達到「使一般人以正當方法無法輕易探知」之程度，即屬合理。例如：在相關文件標明「機密」、未獲得授權者不得進入某些區域、任何接觸營業秘密者必須登記、設立電腦安全密碼等措施(註12)。
亦有認為，立法者係有意以企業是否對自身擁有之營業秘密採取適當合理之保密措施，作為認定該項資訊是否值得成為營業秘密保護客體之判斷依據。質言之，企業對於營業秘密管理所採取措施之執行方式及程度，將影響該特定資訊能否受到營業秘密法保護之認定(註13)。
四、小結
於秘密性要件之界定，依營業秘密法第2條第1款「非一般涉及該類資訊之人所知者」文義可知，立法者有意將知悉之人限於「涉及該類資訊」之特定範圍，而非採取「公眾標準」，故學說及實務採「業界標準」。
惟設若製作顯示器產業之某科技公司，為擴張市場而研發相機鏡頭技術，並對該技術採取保密措施。依業界標準而言，該相機鏡頭技術可能為某科技公司之相同產業（顯示器產業）或相同領域之人所不知，卻在相機鏡頭產業中廣為業內人士所知。又相同產業內也可能有不同領域之人，例如執業律師有專擅電腦資訊領域者，也有專辦證券期貨案件者，資訊是否符合秘密性要件，應以可能接觸該資訊之人為標準，似較符合營業秘密法所欲保障之資訊範圍。基此，秘密性之界定應採折衷標準以「可能接觸該資訊的人」為範圍。
由於營業秘密法第2條採例示概括之立法，以「方法、技術、製程、配方、程式、設計」等例示營業秘密之客體範圍，並以「其他可用於生產、銷售或經營之資訊」為概括規定，再以三要件界定保護範圍，使營業秘密有較具體明確之定義。問題在於，不論條文如何規範詳盡，隨著科技不斷推陳出新，企業資訊的呈現方式多變，終究無法例示所有資訊態樣，且營業秘密三要件（秘密性、經濟性、保秘性）為「不確定法律概念」，於個案中如何認定，仍有相當之變數存在，以下舉實務判決數則，期能借助實務見解得到較為明確之判斷標準。
註釋：
註5：王偉霖，營業秘密法理論與實務，二版，元照出版，2017年10月，頁59。
註6：林洲富，營業秘密與競業禁止案例式，二版，五南圖書出版，2014年9月，頁14。
註7：：臺灣高等法院94年度上字第955號民事判決。
註8：：王偉霖，同前揭註6，頁60。
註9：https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips_04d_e.htm#7 (最後拜訪日：2019.12.22)。
註10：曾勝珍，智慧財產權法專論-透視營業秘密與競業禁止，初版，五南圖書出版，2017年3月，頁107。
註11：曾勝珍，案例式營業秘密法，初版，新學林出版，2016年7月，頁61。
註12：王偉霖，同前揭註6，頁78。
註13：經濟部智慧財產局，營業秘密保護實務教戰手冊，頁47。
（待續）
(劉孟錦律師)
