設成首頁 | 加入最愛 | 新訊連結 | 聯絡律師 | 推薦朋友 | 線上投稿 | 律師簡介 | 律師諮詢 | Facebook | 隱私權聲明 更新日期:2015-09-02 文章總數:163729 瀏覽:252414120(自2000.10.1起)
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2009年中國大陸關於犯罪構成理論論爭紀要

文 / 戴世瑛律師
【台灣法律網】


前言

自1979年大陸第一部成文刑法典公布實施,其刑法學界,承襲前蘇聯的犯罪構成理論,認為犯罪應是具備社會危害性、刑事違法性及應受懲罰性之行為;應以犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面等四要件組建的犯罪構成系統,二十餘年來,一直居於主導地位。惟隨著改革開放的實行,在研究上開始接觸並借鑒德、日及英、美的犯罪理論後,大陸刑法學者間逐漸對傳統理論提出質疑。激進人士甚至認為,過去獨占優勢的四要件犯罪構成理論需要“全面清理”,或需要按照德、日刑法學遞進式三階層犯罪體系的藍圖加以“推倒重建”。這項爭論,關係著刑法理論核心基礎,對大陸法學教育、法學研究乃至於司法實務,影響極大。2009年5月,部分學者藉職務機會,將德、日刑法學犯罪理論的構成要件該當性、違法性、有責性,編入了統一司法考試大綱,公佈後引發學界的軒然大波。傳統理論的支持者紛起反擊,也將歷來圍繞著大陸犯罪構成的新舊論戰,推向一個高峰,北京日報更將之評選為大陸2009年四大法制熱點之一。

由於論爭所牽涉的部分核心人物,筆者接受過其親炙指導。近日又曾利用訪問交流的機會,針對上述問題,當面請益。爰將諮詢所獲、論戰經過,與有關爭點,增補材料,加以匯整,並融會個人心得,撰文如下,以表示關注。

傳統四要件犯罪構成理論簡介

大陸傳統四要件犯罪構成理論,是20世紀50年代在吸收前蘇聯犯罪構成的學說,並在總結刑事立法和司法實踐經驗的基礎上逐步形成的。文革前,大陸引進前蘇聯刑法教科書與著作翻譯,為最初犯罪構成理論的研究,提供了素材與經驗。但到了文革時期,法制遭受踐踏,法律虛無主義盛行,犯罪構成理論曾經一度成為學者所不敢問津的禁區。1978年中國共產黨十一屆三中全會後,為重建社會主義法制,作為刑法學重要部分的犯罪構成理論,成了大陸刑法學家競相研究的焦點。特別是1958年出版,由前蘇聯學者特拉伊寧所著的<犯罪構成的一般學說>中文譯本,其主張之犯罪構成乃四要件的總合或有機統一的整體,對於形成大陸四要件犯罪構成的傳統理論,有著巨大深遠之影響。1956年<中華人民共和國刑法大綱>、<中華人民共和國刑法基本問題講稿>、1957年<中華人民共和國刑法總則講義>等最初的幾本教材,重點介紹的就是四要件犯罪構成理論。尤其是1982年5月法律出版社出版,以1979年大陸刑法典為素材,由高銘暄教授主編,馬克昌教授副主編的<刑法學>,作為大陸第一本刑法學的統編教材,可說是凝集融合當時大陸幾乎所有刑法學家智慧的成果。彼時共同看法是,刑法學說應當以四要件犯罪構成理論作為基本的框架。

所謂四要件犯罪構成理論認為,犯罪構成之共同要件應包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要素。它們相互結合成一個統一的整體,任何犯罪的構成都必然應包含此四大要素,缺一即排除犯罪的成立。四要素的內容,簡要分敘如下──

一、 犯罪客體:所謂犯罪客體,依據大陸教材,是指刑法所保護,而為犯罪行為所侵害的”社會關係”。

二、 犯罪客觀方面:指犯罪行為對刑法所保護社會關係造成侵害的客觀之外在特徵或表現,具體要件方面,通說認為包含有:

(一) 危害行為:即在行為人的意識或意志支配下所實施危害於社會的身體行動與靜止。關於危害行為的方式,一般區別成作為與不作為兩種表現,其中對於由不作為的方式實現的犯罪,大陸刑法理論亦分純正不作為犯及不純正不作為犯兩類。

(二) 危害結果:是指行為人之犯罪行為對於直接客體造成損害之客觀事實而言。

(三) 危害行為與危害結果間之因果關係:依據通行的”必然因果關係與偶然因果關係區分理論”,自然界或社會生活中確實存在因果規律,當某種行為,在一定的條件下,必然不可避免地引起某種結果,該行為與結果之間應被認定存在因果關係。換言之,在同樣的條件下,重複同樣的原因,就會出現同樣的結果時,即具有所謂因果關係的必然性。相反地,與上述必然因果關係相對立,彼此間存有辯證關係的,為偶然性的因果關係,係指某種行為雖引起某種結果,但此結果在發展中卻與另外的行為或事件相競合,合乎規律地產生另一種結果,意即偶然地與另一因果過程交錯,則先前的行為並非最終結果的決定性原因,最終結果對於先前的行為來說,未必同樣發生,故行為與結果間只具有偶然結果關係。足堪成為犯罪構成要件之一的因果關係,僅限於前述之必然因果關係而言。

(四) 其他:包括犯罪對象、犯罪行為的時間、地點及方法(手段)等。在刑法分則條文中規定為特定犯罪的構成必備因素者,例如大陸刑法第257條「暴力干涉婚姻自由罪」中的「暴力」方法;第340條「非法捕撈水產品罪」中的「禁漁區」、「禁漁期」、「禁用的工具、方法」;等。

三、犯罪主體:指實施危害行為,依法應負刑事責任的自然人和單位。其中自然人犯罪主體須具備刑事責任能力。而所謂單位犯罪,是指由公司、企業、事業單位、團體實施,依法應當承擔刑事責任的危害社會行為。

四、犯罪主觀方面:是指犯罪主體對於自己之危害行為及其危害結果所抱持的意識或心理態度。包括犯罪目的及罪過兩種因素:

(一)犯罪的目的:指行為人主觀上欲通過犯罪行為以達某種危害社會結果的意識。某些故意犯罪,刑法分則條文中特別載明瞭應具備之犯罪目的。如大陸刑法第152條規定的「走私淫穢物品罪」,應以牟利或者傳播為目的;第217條的「侵犯著作權罪」,特別要求以營利為目的。

(二)罪過:又可區分成兩種形式,一為故意,二為過失。

(1)故意:故意可分為直接故意與間接故意兩類型。直接故意,是指行為人明知自己行為必然或可能發生危害社會結果,並且希望這種結果發生的心理態度。間接故意,是指行為人明知自己行為可能發生危害社會結果,並且放任這種結果的心理態度。

(2)過失:又可區分為疏忽大意的過失及過於自信的過失兩類型。疏忽大意的過失是指行為人應當預見自己行為可能發生危害社會的結果,因疏忽大意而未預見,以致發生這種結果的心理態度。具有以下二個特徵:其一是行為人有預見之義務同

時具有預見的能力。對此通說採折衷標準,認為行為人是否具有預見能力,應綜合視行為人當時之年齡、智力、身心狀況等主觀條件而定。其二是行為人沒有預見自己行為可能發生危害社會結果,即對結果之發生沒有認識。過於自信的過失,是指雖已預見自己行為可能發生危害社會的結果,但輕信能夠避免,以致此種結果發生的心理態度。

對傳統論的批判

對於傳統四要件犯罪構成理論的檢討責難,主要集中在──

一、四要件犯罪構成理論是一種靜態的、平面式的耦合結構。四個要件同等重要,彼此間的判斷過程缺乏層次性。在這種結構中,除了很難以看出哪一個要件需要優先評價外,更未能明白反映定罪的思維邏輯過程。此與其他大陸法系國家的三要件犯罪構成理論,採用遞進式的邏輯推理,先判斷構成要件該當性,次考察是否具有違法性阻卻事由,進而評價行為人的責任,兩相比較,有著很大的落差,當然也不利與其他域外的刑法學界進行溝通交流。

二、傳統理論最早是將犯罪構成的四大要件之間的順序排列為:犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。後來,逐漸有學者改變了這種排列順序。有的提出,應當按照:犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序排列。有的則採用犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的排列順序。由此可見,傳統理論這種靜態的、平面式的思維結構,很容易造成犯罪構成要件認定標準的衝突混亂。

三、在刑法理論和司法實踐中,犯罪構成應是認定行為是否成立犯罪,是否承擔刑事責任的唯一根據。然而, 在大陸的刑事立法與司法實踐中, 評斷某一行為係罪或非罪,除了援用犯罪構成外, 還存在著所謂「情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪」(大陸刑法第13條)、正當防衛、緊急避險等違法性阻卻事由或阻卻犯罪概念。這類輔助性標準作為除罪事由,事實上即否定了以犯罪構成作為判定行為是否成立犯罪的唯一根據。舉例言,如果一個成年行為人出於正當防衛,造成正在行兇的不法侵害人死亡,雖然根據刑法規定,或按排除社會危害性的理論,行為應不構成犯罪。但如依據傳統的四要件犯罪構成理論加以分析:在犯罪客體上,行為人侵犯了刑法保護的人身權利;在犯罪客觀方面,存在殺人致死的行為;在犯罪主體上,行為人已達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力;在犯罪主觀方面,行為人的行為出於故意或者過失,既充足了犯罪構成四要件,則可以導出成立故意殺人罪或過失致人死亡罪的相反結論,說理實有欠通。

四、由於傳統的犯罪構成體系是一種靜態的、平面式的耦合邏輯結構,在應用該理論分析具體犯罪時,通過對四要件的逐一篩選後,僅能初步的認定有罪與無罪、此罪與彼罪,不能進一步的作有關排除違法性、有責性的辨識。換言之,只有入罪機制,欠缺出罪機制,有擴大定罪範圍之嫌,更不利於保障被告人的權利。

傳統論的回應

捍衛傳統理論的代表性人物,大陸刑法學泰斗高銘暄教授,對於要以德、日刑法學三階段犯罪成立體系取代四要件犯罪構成理論的主張,曾連續撰文予以反駁,茲整理其觀點如下──

一、中國刑法學體系雖不是盡善盡美的,但四要件犯罪構成理論的形成,是在廢除國民

政府六法全書的法統,百廢待興之際,不得不轉向前蘇聯學習,所謂”以俄為師”的一個戰略性選擇。既有基本的歷史聯繫,也具有鮮明的社會主義特色。數十年來該理論已廣為流通,深入人心。今日提出”去蘇俄化”,欲以德、日刑法學犯罪構成理論代替者,實是捨本逐末,忽視了刑法理論的歷史連續性與現實合理性。

二、大陸並無德、日法學或英美法系的歷史傳承。此與臺灣,很多學者與司法人員,都具有留學德、日的背景,大不相同。這樣一個知識階層,對傳播、介紹、研究三階層犯罪論體系,發揮了至關重要的作用,也成為德、日刑法學理論在臺灣生存、成長的重要土壤。反觀目前大陸地區,尚不存在這樣的知識階層,對移植照搬三階段犯罪成立體系,缺乏相關的準備和訓練。

三、至今四要件犯罪構成理論相對穩定、成熟。而德、日刑法學有關犯罪論體系的爭論長達數百年。各家學說各執一詞,歧見紛呈。可見三階段犯罪成立體系並非無懈可擊,自身實際上也存在很多矛盾衝突。

四、既有的四要件犯罪構成理論是符合現行公、檢、法三機關分工協作、互相配合、互相制約的體制。近來理論界對犯罪論體系的爭論十分激烈,但實務界卻反應冷淡,一個重要原因就在於,從事司法工作者並未感覺到四要件犯罪構成理論存在什麼障礙。

五、所謂四要件犯罪構成理論是平面的、缺乏層次感、不利於保障人權,實是對該理論有著很大的曲解──

首先,犯罪構成理論應是建立在犯罪概念基礎之上,犯罪構成是犯罪概念的具體化。按照犯罪的概念,所謂犯罪應是具備社會危害性、刑事違法性及應受懲罰性之行為。正當防衛、緊急避險等原是正當合法行為,本不具社會危害性,不符合犯罪的概念,當然也就不具有犯罪構成要件,故不必畫蛇添足地再放入犯罪構成一章中作說明。

至於四要件的犯罪構成,是一主、客觀相統一的有機整體。依循客體、客觀方面、主體、主觀方面的傳統排列,原符合人們發現犯罪、認定犯罪的自然辨識規律。又四要件包含特定組成要素,犯罪構成要素間具體情況各異,彼此又有必要性與選擇性的區別。認定一行為是否構成犯罪,需對犯罪構成要件、要素逐一分析判斷,難道不是區分層次,不是立體?若欠缺其中任一犯罪構成要件、要素,即否定成立犯罪,不能入罪,豈能說”只有入罪,沒有出罪機制”、”只有保護社會,沒有保障人權機能”?

六、如果要全盤推翻現有體系,移植另外一種體系,至少需要三個方面的理由:緊迫性、必要性、可行性。即除非是國內刑法學體系已明顯落伍於時代需求與世界潮流,德、日刑法學體系或其他某種新的刑法學體系已成為大勢所趨,不移植新的體系將受到責難;又舊的體系和新的體系相比,新的體系明顯優於舊的體系,舊的體系已不足以承載現有的理論成果,或不足以解決現實中出現的新問題;以及對於移植新的體系,在國內已做好了充分的知識上的準備和智識上的訓練,否則無論從哪一方面來說,“推翻重建”的觀點都是不可取的。

論爭經過紀要

1997年7月何秉松教授將犯罪構成系統論編入了<刑法教科書>,首先挑戰傳統理論主導地位。2003年法律出版社出版,由張明楷教授所著<刑法學>,採用三要件:犯罪客觀要件、主觀要件及主體要件,大幅佐以德、日刑法學理論作闡明,對傳統四要

件說也造成衝擊。在2003年復旦大學出版社出版<刑法學>一書中,陳興良教授運用大陸法系的該當性、違法性和有責性要件來建立犯罪論體系,也是在大陸第一本以大陸法系德、日刑法學的犯罪構成理論體系編寫而成的刑法教科書。上述教材的廣泛傳播,發揮影響力,已為相關論爭預留了伏筆。近日司法考試大綱的編寫事件,則為相關論爭的檯面公開化提供了導火線。

針對<2009年國家司法考試大綱>將犯罪構成理論體系由通行的“四要件說”改變為德、日的“三階層說”,2009年6月9日北京師範大學刑事法律科學研究院召開了犯罪構成理論體系的專題座談會,指出公權力不應介入學術爭論,國家司法考試應當採用學術界通行觀點。某些學者利用參與擬訂國家司法考試大綱和編寫相關配套教材的職務便利,援用在德、日尚有爭議的三階層犯罪論體系,替代通行的“四要件”犯罪構成理論體系,此舉不符合中國實際及發展需要,將會引起理論和思想上的混亂,並給法學教育、司法實務帶來嚴重危害。

2009年8月18日在昆明,由北京師範大學刑事法律科學研究院與武漢大學刑事法研究中心共同主辦,中國法學會刑法學研究會會長趙秉志教授主持的<新中國犯罪構成理論60年>學術座談會,特別聚焦在5月間所公佈國家司法考試大綱,背離通行的四要件犯罪構成理論,全盤照搬德、日三階層犯罪成立理論一事,廣泛地進行討論。會中,高銘暄教授再度旗幟鮮明地表示堅決維護和發展四要件犯罪構成理論的立場。對主張以三階層犯罪成立體系取代通行犯罪構成理論者,認為是人為地強行切斷了大陸刑法理論的歷史連續,漠視了四要件犯罪構成理論所具有的現實合理性。並強調這種貿然移植一個本身存在矛盾之外國體系的做法,必然會把中國刑法學引向歧途。

與會的另一位刑法學耆宿馬克昌教授,其發言則集中就三階層犯罪論體系,從古典犯罪論體系、新古典犯罪論體系、目的行為論的犯罪論體系到現代新古典的犯罪論體系的發展演變進行評析。並點出三階層犯罪論體系自誕生以來,經過多次變化,不可能有絕對唯一的定見結論。無論是哪種三階層犯罪論體系,都有其缺陷。大陸現階段通行的四要件犯罪構成理論有其內在合理性,雖然有缺點,但可以通過不斷地發展完善來解決,不應完全照搬適用外國的犯罪構成理論(按:2010年5月公告之<國家司法考試大綱>刑法第三章犯罪構成,已改回四要件說)。

以”唯物辯證法”重組犯罪構成體系

一般認為,當前世界上存在三種有影響力的犯罪構成理論體系。一種是大陸法系國家,以德國、日本為代表的遞進式犯罪構成體系,其犯罪構成主要由構成要件該當性、違法性和有責性所組成,依次遞進判斷;另一種是英美法系國家的雙層次控辯平衡犯罪構成體系,其第一層次是犯罪本體要件,也稱為積極的犯罪構成要件,用以肯定犯罪的成立,包括犯罪意圖、心態和犯罪行為,體現控方的權力,並表徵刑法的保護社會機能;其第二層次則是抗辯事由,也稱為消極的犯罪構成要件,用以否定犯罪的成立,包括脅迫、員警圈套陷阱、未成年、精神病、正當防衛等免罪辯護理由等,體現辯方的權利,並表徵刑法的保障人權機能;第三種即是前蘇聯和大陸所採用耦合式的犯罪構成體系,

係以犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件並列而成一個有機的整體。

自1979年頒布實施刑法典後,大陸刑法學領域逐漸繁榮,關於犯罪構成的討論,從1993年開始蓬勃發展,研究成果亦呈五花八門。除前述傳統理論外,代表性觀點就有(一)不要犯罪客體的”三要件說”;(二)不要犯罪主體的”三要件說”;(三)僅有客觀與主觀要件的”二要件說”;(四)動態的犯罪構成系統論;(五)德、日犯罪構成理論取代論;(六)雙層次犯罪構成理論完善說等等。院校法學教育上,更形成了傳統四要件犯罪構成理論為主,以德、日犯罪構成理論或其他理論為輔的局面。

令人好奇的是,由於法治背景的基本差異,大陸學者多不欲效仿英美法系的犯罪構成體系,固可理解。但何以現階段大陸的四要件犯罪構成內容,多仍停留在20世紀50年代的前蘇聯刑法理論,對當今的俄羅斯相關的研究改進,並未給予太多的重視,或選擇與之同步調整(按:筆者不懂俄文,但經中文網路搜尋所得悉,今日俄羅斯刑法學通說的犯罪構成理論,大體上仍保持著四個要件,但在具體內容上,與其過去或大陸傳統理論相比,已有若干的差異)?同樣的,何以自命改革者也不願受到過去思想所束縛,喊出要”去蘇俄化”,而在90年代距離重新恢復刑法研究後不久,其關注目光即很快地從前蘇聯轉移到德、日的刑法理論上?甚至進一步認為,直接架接適用大陸法系三要件的犯罪構成理論,並不存在任何障礙?

此中原委,根據筆者猜測,恐與冷戰期間中、蘇關係惡化,與面向歐、美實施改革開放等學術以外的政治因素有關。

個人並非後現代主義者,對於緬懷過去,亦無太大熱忱。雖然相信,如能統一改行大陸法系三要件的犯罪構成理論,受益較大。但由論爭經過來看,基於維護政治正確、尊重歷史傳承、及考量國情輿論,傳統四要件犯罪構成理論,相信於未來一段時期內,在大陸刑法理論界仍應佔有其優勢。職是之故,身為主流見解,面對各方挑戰,如何擺脫對立激情,冷靜客觀地完善說理,並吸收借鑒域外法學,積極追求創新突破,以建立具有中國特色的犯罪構成體系,必將成為該說支持擁護者的重要使命。

為傳統理論補漏計,筆者援引大陸學者所熟悉之”唯物辯證法”,嘗試為四要件犯罪構成理論作如下的修正──

按唯物辯證法反對以片面或孤立的觀點看待問題,認為一切事物均處於相互影響、相互作用、相互制約中,也都由既相互對立、又相互統一的矛盾元素組合而成。例如, 有光就有影,有正就有負,有生就有死,有得就有失。矛盾元素既對立又統一,從而推動著萬事萬物的發展。對立統一的矛盾規律正提供了事物發展的源泉和動力。

犯罪構成理論體系,既作為有罪、無罪的統一判斷標準,其涵攝不僅應包含犯罪成立要件,亦應包含與之存在對立矛盾關係的阻卻犯罪成立要件,意即整合相互對立矛盾的犯罪成立要件與阻卻犯罪成立要件,始成為一完整的犯罪構成系統。四要件的犯罪構成,不僅只有主、客觀要素,亦應是包括犯罪成立與阻卻犯罪成立正反兩面相對立統一要素的有機整體。簡言之,行為人之行為,經犯罪構成體系的遴選順序,只有具備四大要件中的犯罪成立要件,與不具備四大要件中的阻卻犯罪成立要件者,才能構成犯罪。類似的概念,1997年1月1日生效之俄羅斯聯邦刑法典第8條:「刑事責任的依據是實施含有本法典所規定全部犯罪構成要件的行為」,可茲參照佐證。

至於前述被認為遭傳統理論所遺漏評價之正當防衛、緊急避難等違法性阻卻事由,究其本質,應等於行為人之行為經過利益權衡或法規範目的判斷,對刑法所欲保護之法益或社會關係,實際並未造成侵害,從而正當防衛和緊急避難等違法性阻卻事由,可以被歸類於犯罪客體要件中的阻卻犯罪成立要件。另一方面,前述大陸刑法中,屬犯罪概念中的定量因素,即危害應達到相當的程度,才能作為犯罪追究刑事責任的特殊規定。如刑法總則的「情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪」,與其他落實於刑法分則尤其是涉及經濟性、財產性犯罪的「情節嚴重」、「情節惡劣」、「數額巨大」等,按照法律或司法解釋,既均有具體客觀的判定標準(按:舉例言,大陸刑法第383條貪汙罪的定罪起點,原則上為5千元;而同法第264條盜竊罪的「數額巨大」,依據1988年3月17日最高人民法院<關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋>,則是指個人盜竊財物價值5千至2萬元以上),與犯罪客觀方面要件性質無異,也可分別歸類於犯罪客觀方面要件中的阻卻犯罪成立要件與犯罪成立要件。

基上,吾人將傳統四要件犯罪構成系統,關於定罪的考察順序與具體內涵,重新整理如下──

一、 犯罪客體:包括(一)犯罪成立要件:即刑法所保護,而為犯罪行為所侵害的「社會關係」;(二)阻卻犯罪成立要件:即正當防衛、緊急避難等違法性阻卻事由。

二、 犯罪客觀方面要件:包括(一)犯罪成立要件:即危害行為、結果、因果關係、定罪數額及其他;(二)阻卻犯罪成立要件:情節顯著輕微危害不大。

三、 犯罪主體:包括(一)犯罪成立要件:具刑事責任能力的自然人和符合法定犯罪資格的單位(公司、企業、事業單位、機關、團體);(二)阻卻犯罪成立要件:低於法定責任年齡、具精神障礙等不具刑事責任能力的自然人或不符法定犯罪資格的單位。

四、犯罪主觀方面:包括(一)犯罪成立要件:即罪過(故意或過失)及犯罪目的;(二)阻卻犯罪成立要件:即迫於不可抗力,非出於故意或者過失的主觀意識或心理態度(按:大陸刑法第16條規定:「行為在客觀上雖造成了損害結果,但是不是出於故意或者過失,而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的,不是犯罪」)。

拙見以為,上述體系符合了”正-反-合”的唯物辯證推理,除更貼近社會主義的法學思路外,並具有較強的可操作性,便於大陸司法實務工作者熟悉和掌握;另方面,亦可把阻卻違法事由與犯罪概念中的定量因素,收編進四要件犯罪構成中,解決了犯罪構成與犯罪概念脫節的現象;同時於犯罪構成中納入阻卻犯罪成立要件,正可表現出犯罪認定過程的謹慎,也有助於限制刑罰權與保障人權。

結語

犯罪構成是刑法學中最重要的一個部分,被稱為”刑法理論王冠上的寶石”。持平而論,每一犯罪構成理論均或多或少有其缺陷與侷限。是否享有比較上的先進優越,端視各犯罪構成要件間的創制、排序與說理,是否具備合理性、實用性與前瞻性。筆者憶

及,前副總統李元簇先生授課時,曾以烹飪加以比喻。其謂犯罪構成理論如同一道菜餚,各項犯罪構成要件即食材佐料。菜餚是否豐富美味,決定於食材佐料的搭配取捨,各犯罪構成理論的優劣高下與否,其旨亦同。

近來,以德、日犯罪構成體系為範本,改革並完善大陸相關理論的呼聲高漲,導致傳統學說的地位受到空前的搖撼。其中值得關注的是,對德、日刑法學的瞭解吸收,誠然是促使大陸學界反思檢討的最大動力,但亦屬大陸法系的台灣,累積多年的實務經驗與學術著作,同時又扮演著搭橋鋪路的角色。因若干條件限制,長久以來,除直接翻譯外,不可諱言地,大陸刑法學界實是透過對台灣相關領域的採探調研,才得以領受德、日刑法理論的洗禮(按:舉例言之, 2005年由中國民主法制出版社出版,台灣許玉秀大法官所著<當代刑法思潮>一書,對於歐陸犯罪構成體系的發展,有詳細的介紹,廣為大陸學者參考援引)。相關論戰中,有人甚至質疑,提出台灣與大陸,原均屬中華法系,台灣既可以三要件遞進式犯罪論作為刑法學通行體系,大陸為何不能?由此益見,在全球化趨勢下,兩岸的交流,不論對促進大陸法學研究,或是統合兩地法制觀念,均已發揮了正面的效應。


參考資料

馬克昌主編,「犯罪通論」,1991年武漢大學出版社出版。

馬克昌,「刑法理論探索」,1995年5月法律出版社出版。

何秉松,「犯罪構成系統論」,1995年中國法制出版社出版。

高銘暄主編,「新編中國刑法學(上冊)」,1998年中國人民大學出版社出版。

陳興良主編,「犯罪論體系研究」,2005年3月清華大學出版社出版。

趙秉志主編,「刑法論叢」第19卷,2009年8月法律出版社出版。

黃道秀譯,「俄羅斯聯邦刑法典釋義(上冊)」,1998年中國政法大學出版社出版。

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作者簡介
戴世瑛律師
臺灣執業律師、政治大學法學碩士、北京中國人民大學法學博士、大陸國家司法考試及格

經歷:台中律師公會大陸法令研究委員會主任委員、律師公會全國聯合會大陸法令研究委員會委員、2005年6、7月廈門大學講授「臺灣法制概論」。2006年9、10月天津南開大學講授「臺灣法制概論」、2010年10月13-27日北京師範大學講授「區際刑法--臺灣刑事法問題」、亞洲大學「大陸法制概論」兼任講師、雲林科技大學科技法律研究所「中國大陸法律」兼任助理教授級專技人員。

E-mail:tai0910@seed.net.tw

 

 

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