醫師責任與保險法制之研究
第二章 醫療事故之法律責任
第四節 醫療事故之醫師民事責任
第二項 醫療糾紛時的民事賠償
曾隆興言醫療契約有「並非以必須成功治癒疾病為內容」之特性【27】。若醫師有故意或重大過失固不能免責(民法二二二條)，若僅有輕過失時，似應解為可以免除責任。一般醫療糾紛時，病人或病家無論依「契約不履行」或「侵權行為」向醫師請求民事損害賠償，均須具備三個條件才能成立：(一).須有故意或過失，醫師之應負責任，限於可以避免結果之發生，而因醫師之行為或不行為，而未採取適當之措施，以致發生損害者，始負過失責任。(二).須為不法:阻卻違法事由之存在，應由醫師負舉証責任。(三).須有因果關係，應由病人負舉証責任，主要是基於上述醫療行為之特殊性，就醫療契約並非以必須成功治癒疾病為內容之特性，僅主張醫療結果未成功或損害，並不能認為醫療行為有過失,從而病人依契約關係請求損害賠償，仍應就醫師之過失負舉証責任。
第一款 醫療供應者的民事責任【28】
醫療供應者的民事責任:
一.個人開業醫師:醫療供應者如為個人開業醫，則該醫師即為醫療行為實施者，應負契約責任。此外如另符合侵權行為要件，另發生契約責任與侵權行為責任競合問題。若個人開業醫雇用護理人員或佐理人員，則為醫師之旅行輔助人，醫師與自己之故意過失負同一責任。醫師尚須依民法188條負僱傭人之侵權責任。
二.聘有受聘醫師之私人診所、醫院或其他醫療院所醫療契約之當事人通說認為係醫療院所，而受聘醫師僅係醫療院所知使用人或履行輔助。醫療院所對於醫師之醫療行為亦需負使用人責任。仍以醫療院所為醫療契約當事人。
三.公立醫療院所:醫療行為實施者均為其所聘僱之人員，醫護人員僅係債務履行輔助人。契約責任應由契約當事人負責,惟若實施者有侵權行為時，自應負侵權行為責任。
四.開放醫院或病患自行招請院外醫師,開放醫院係對院外專科醫師開放,在開放醫院中，如醫療行為實施者係該院之受聘醫師，則契約當事人仍為醫院，若實施者為院外醫師，契約主體為醫師與病患。醫院提供住院等服務則與病患成立租賃、買賣及僱傭等混合契約。
五.指定醫師:通常於掛號時或手術前為之。病人指定醫院內某為特定醫師為期主治醫師，則為醫院與病人間醫療契約之一種特約條款，醫療契約仍存在於醫院與病人之間，指定醫師並非醫療契約之當事人者。
第二款 醫師專斷醫療行為之民事責任---醫師違反說明義務之罰則
患者應得適用民法第184條第一項「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」或第二項「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，以及民法第193條「1.不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。2.前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人 提出擔保。」與第195條之規定「1.不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。2.其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。3.前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。4.前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。」，主張其權利。
在英美法，醫師未對患者做充分的說明，未經患者同意則為醫療行為，醫師所負的責任型態可能構成暴行傷害的不法行為Assault 及Battery，醫師賠償範圍以原告所受的直接損失為限，另一種事醫師構成過失之不法行為而負損害賠償責任，對於預見可能的損失均可請求賠償Negeligence，但在大陸法系，在民事上醫師應負契約不履行責任和侵權行為【29】。
第三項 不當生命之訴訟與侵權行為
第一款 何謂「不當生命訴訟」
「不當生命訴訟」Wrongful Life Suit包含一項孩童、孩童之父母或兩者所為之主張:此孩童本不應誕生於世。「不當生命訴訟」有三種基本訴訟類型包括︰1.不名譽生命Stigmatized Life訴訟：主張父母未於子女出生前出生後結婚，而造成非婚生子之不名譽身分。2.不期望生命Unwanted Life訴訟：因未為避孕，致生出不期望得到之健康子女。3.不完全生命Diminished Life訴訟：醫生應診斷，能診斷，而未診斷出遺傳缺陷（Genetic Defect），致父母為懷孕生子之無知決定，生下患有遺傳缺陷子女。這三類訴訟之訴因，以及有關診斷知識與技術的增進，在法律上使醫師更易擔負日益擴張的侵權行為責任一事【30】。
法院認為「這些嬰孩的出生得直接追溯至他人之過失行為，因該過失行為致生明顯的侵害結果，不僅造成金錢損失，且使一切關係人遭受無限痛苦」，有必要促進「謹慎的遺傳輔導及醫療方法」，即應以普通注意(Ordinary care)進行檢驗，以提供關於未來子女可能罹患遺傳疾病之知識。關於引進新技術的規範政策通常採取「全有或全無原則」（「All or Nothing」 Propositions），不當醫療訴訟因而成為市場後監督醫技的重要制度。因而在法庭時，「醫療標準」成為證據的證明焦點，此類證據包括醫療效果、可能的副作用以及被廣為使用之情況等。醫師對於現今通行的醫療方法，關於新醫療技術的專論文章極其對注意標準所生影響等，更有知悉之必要。
第二款 法院的判決
學者潘維中曾舉出美國最高法院德國痲疹新生兒案的判例(Supreme Court of New Jersey 97 N.J.339,478 A 2d 755) 之判決理由，來說明不完全生命訴訟，亦即「醫生應診斷，能診斷，而未診斷出遺傳缺陷，致父母為懷孕生子之無知決定，生下患有遺傳缺陷子女」的法院見解,同意醫療費用乃是實質損害，不涉及生命法益之比較，從務實的角度分析原告及其父母辛苦撫養幼子的付出，本院特別允許告請求之「特別損害賠償」【31】。
針對朱XX生出唐氏症兒胎兒控告醫院的Wrongful Birth一案,台灣士林地方法院認定被告醫院與原告朱XX間成立醫療契約，而依「不完全給付」債務不履行規定，負損害賠償責任，其項目為醫療費用。對唐氏症兒的人力照顧費用及特殊教育費用,法院認為原告不得請求其所生患有唐氏症男嬰的五十年生活費用。原告另主張被告醫院檢驗室人員，係侵害原告朱XX之「墮胎自由權」及「生育決定權」，士林地方法院亦否認此項侵權行為「損害賠償請求權」。
王澤鑑對於唐氏兒的生活費用即「一般扶養費用」，是否亦屬得請求賠償的損害?必須考慮:1.嬰兒出生是價值實現亦或損害事故？ 所謂嬰兒的出生，均不能視為損害，更在於肯定嬰兒的出生係一種價值的實現。2.親屬法上特殊扶養義務的不得單獨抽離性,旨在排除將此項特殊照顧義務轉由第三人負擔,不將子女之出生視為損害，而否定「扶養費賠償請求權」。
第四項 醫療事故時醫師的無過失責任
民國八十三年一月十三日開始實施之消費者保護法（以下簡稱消保法）其第7條規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險 」,本條規定企業經營者所供之服務具有安全或衛生上之危險,致生損害於消費者或第三人時，不問其就損害之發生有無故意或過失,即應負賠償責任,查本法立法本意即在經由無過失責任主之採取,以加強保護消費者之權益【32】。消費者保護法就歸責原則方面，將服務責任與商品責任並列，採取無過失責任之立法。蓋私法上不以過失為要件之賠償責任皆可泛稱「無過失責任」【33】。
然無過失責任並非絕對責任或結果責任，（一）受害人仍須就服務缺陷、損害及因果關係等事項舉證。（二）我國現行消保法准許由被告舉證，其服務已符合科技水準，而為抗辯，（三）醫療服務無過失責任制度仍有以保險分散危險之可能，故醫療服務適用無過失責任，是平衡考量醫師與病患利益後所作之抉擇。
第一款 反對醫療行為無過失責任
反對醫療行為無過失責任---以侯英泠及衛生署為代表,認為醫療行為不屬於消保法上之「服務」, 反對醫療行為有無過失責任。理由有三: (一).醫療行為的社會不可或缺性(二). 醫療行為無過失責任法施行的不必要性. (三). 病人一般日常生活的風險。醫療行為的危險，行為責任劃歸在行為不法的過失責任法之下。此關係的規範本來就屬於特別法的領域。消保法為普通法，適用於一般的消費關係。醫療法本為特別法,明文規定醫療責任保留在行為不法的過失責任法內。一來補以前的法律錯誤，二來排除消保法的適用【34】。
第二款 贊成醫療行為的無過失責任
贊成醫療行為無過失責任--以黃立教授為代表,因為醫療糾紛原告在資料掌控與專業知識兩方面均處於劣勢。若有醫療糾紛時,醫師須能証明,其對病人或家屬曾病情或手術上的風險作適當的說明並獲得同意。此外其於手術過,程中並無過失,如,是而使雙方有大致上之武器平等。不過現在依據消保法之服務提供責任,不能因有同意書的存在而負免責。亦即消保法為強制性的公法責任,無法以同意排除。醫療服務適用嚴格責任之抗辯,其理由可自(一).醫療服務的責任條件: 1.義務人須從事服務之提供(1).具有通常可合理期待安全性之抗辯, (2).科技抗辯State of art defence2.有安全或衛生損害之發生【35】 (二).醫療缺陷或不合理危險1.缺陷的判斷標準----「通常可合理期待之安全性」，得為醫療服務缺陷之判斷標準, 2.消費者合理期待之安全性3.嚴格責任與過失客觀化,醫療服務中有許多非缺陷或非不合理的危險, 如發展上缺陷-,不可避免的危險或依法令之強制規格,都不適用嚴格責任【36】。
第三款 醫師要盡告知後同意的義務
本文以為消保法的規範是在保護消費者的立埸,站在消費者專業知識舉証困難的立埸,刻以醫師嚴格責任亦是時代趨勢,但正如陳怡安文所言,無過失責任一詞,令法律外行的醫界人士誤以為醫療行本身的危險性,讓有過失要罰都已很難承擔,居然連無過失都要再罰,真是情何以堪? 醫師疑慮的是醫療既無過失,只要發生事故就要罰醫師,沒有過失原因只有行為原因,那還有什麼相當因果關係好追究?這不又回到結果責任的原點了嗎?所以若改採用「嚴格責任」一詞來說明保護消費者的立法旨意,並藉社會保險來分擔風險,消保法就非無法被接受的。
第二款,無過失責任不是結果責任,在於強調醫師的說明義務
正如楊秀儀教授所言,醫師只要是做過應有評估,盡告知後同意的義務,得其承諾,就不必負責,她認為消保法的無過責任精髓在此,何況消保法主要對象,正是只刻企業經營者,亦即財團法人(醫商)民法188條或屨行補助人的無過失責任而已【37】。黃立教授也認為消保法沒關係,無過失責任不是結果責任,還是有合理安全期待,科技水準專業的抗辯,,但強調醫師的說明義務的重要性。正如楊秀儀教授所強調消保法無過失責任的最大作用就是醫師一定要善盡說明義務。外國法就醫療告知說明之規範理論，主要以過失侵權法或契約法為規範依據,且為醫療過失之一重要類型。我國實務上似未見此種，但臨床上甚多醫療糾紛與不當的醫囑說明有關。若醫師亦未提供病患正確資訊，矯正其過高的期待，則病家不能接受醫療的不幸結果亦為情理之常。
醫療上告知說明範圍甚廣，分為三種：「為取得診療同意的說明」，「有關病情的說明」及「診療上說明」。消保法第7 條第2 項規定,違反此項指示義務也要負損害賠償的責任。每個病人必須可以信賴治療的醫師依其專業領域相關的最新發展,會給予綜合資訊,病人也有興趣面對值得信賴的專業人員,而其專業知識並未過時。此外醫療法第 46 條規定對病人器官再利用的說明義務,應可包容在醫療法第 46 條的說明手術原因中,也可以從契約之附隨義務導出此一觀點【38】。
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27 曾隆興 現代損害賠償法論 三民書局 1997年10 月八版,第428頁
28 林勳發 前引註廿五 第191.頁
29 王皇玉，前引註 第61頁
30 Barry R.Furrow高鳳仙 譯The Causes of“Wrongful Life Suit ”法學叢刊121期,第89頁
31 潘維中 英美侵權行為法案例解析上 瑞興圖書股份有限公司 1997年9月, 第303頁以下
32 陳忠五 醫療行為與消費者保護法服務責任之處適用領域 台灣本土法學雜誌 第七期 第36 頁
33 陳怡安 醫療服務嚴格責任之解釋論—兼評「肩難產案」判決 法學叢刊 第一七二期,第80 頁
34 侯英泠 探討醫療無過失責任的適宜性 月旦法學雜誌1999年6月號
35 黃立 消費者保護法對醫療行為的適用 律師雜誌 217期 1997 年10月, 第77頁
36 陳怡安 前引註333三十三,第90頁
37 楊秀儀 政大專題演講 醫療糾紛1999年11月5日
38 黃立 前引註三十五 第79頁
(待續)
會 員 登 入
(劉孟錦律師)
