此新聞事件，涉「判死與不判死」等法律問題，兹說明如下:
一、判死與不判死之間
(一)按判死，涉及人民生命權的剝奪，本就應慎重，「正當法律程序」、「證據取捨」、「事實認定」、「是否為重大惡行之罪？」、「法律固明定得判死，惟是否合憲？是否停止裁判？」以及「科刑」等，均應再三思考。
(二)但所犯為重大惡行之罪，又無悔意，不判死，又與大多數人的期待，有一點落差；而且一律不判死是否符合憲法第80條所定「法官應依據法律…審判」之規定，也有爭議。
(三)畢竟，刑法條款即明定「得處死刑或無期徒刑」，其科刑如未違反「刑法第57條之規定」，而且也符合正當法律程序、「證據取捨、事實認定」也無誤，該刑法條款也合憲、沒有停止裁判之問題，那不判死，似乎反而是違反憲法第80條之規定，而屬違法審判。
(四)至於「廢死＋終身監禁」，或能提升人民的「接受度」（此部分，建議法務部應再做一次民意調查，以確認人民現今之接受度為何，似乎較能杜絕一些爭論；另外，「終身監禁」的結果，如讓人沒有希望，是否就比「死刑」更「人道」呢？也有釐清之必要），惟廢死與判死，係屬兩事，在尚未廢死之前，現階段除能讓大法官會議解釋出「判死違憲」外，「一律不判死」似乎「較難」。
(五)另「公民與政治權利國際公約」雖具國內法地位而且優先於其他法律而適用，惟從公民與政治權利國際公約第6條：「一 人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。二 凡未廢除死刑之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。三 生命之剝奪構成殘害人群罪時，本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。四 受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑。五 未滿十八歲之人犯罪，不得判處死刑；懷胎婦女被判死刑，不得執行其刑。六 本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」，以及人權委員會第20號一般性意見：「6.委員會指出，長時間單獨監禁遭拘留者或囚禁者可能構成第7條所禁止的行為。正如委員會在其一般性意見6(16)中指出的那樣，《公約》第6條籠統提及廢除死刑的用語強烈暗示，希望廢除死刑。此外，當締約國對最嚴重罪行實行死刑時，不僅必須根據第6條規定嚴格限制死刑，而且在執行死刑時應儘量減少身心痛苦。」、第6號一般性意見：「6.雖然按照第六條第2至第6款的規定來看，締約國並沒有義務徹底廢除死刑，但它們有義務限制死刑的執行，特別是對“最嚴重罪行”以外的案例，廢除這種刑罰，因此，它們必須考慮參照這項規定，審查它們的刑法，同時，無論如何，它們有義務把死刑的適用範圍局限於“最嚴重的罪行”。本條款也一般性地提到廢除死刑，其語氣強烈暗示(第二條第2款和第6款)，各國宜於廢除死刑，委員會總結說，應當認爲所有廢除死刑的措施都屬於第四十條所意指的在享受生存權利方面所取得的進展，從而應當就此向委員會提出報告。委員會注意到，若干締約國已廢除死刑或暫停執行死刑。然而，從締約國的報告來看，在廢除或限制死刑的執行方面，所獲的進展相當不理想。7. 委員會認爲，“最嚴重罪行”這個詞的意義必須嚴格限定，它意味著死刑應當是十分特殊的措施。由第六條的規定來看，死刑的判處只能按照犯罪時有效並且不違反本《公約》規定的法律行之。《公約》規定的程式保證必須遵守，包括有權由一個獨立的法庭進行公正的審訊、無罪假定原則、對被告方的最低限度保證和由較高級法庭審查的權利，這些是尋求赦免或減刑等特定權利以外的權利。」，尚無法導出「不得判死」之意涵，自不得以「刑法處死條款」違反「公民與政治權利國際公約」而逕認「判死是違法審判」；縱從國家契約說的角度來看，人民同意讓「國家剝奪自己的生命」，實讓人難以想像(註一)？
二、本案分析
(一)本案新聞報導内容如真，法院所認如無誤，其基於「人權團體雖有主張廢除死刑，但在全體國民尚未達成共識及修改法律前，法院仍應忠實依據法律規定，妥慎量處適當之刑並實現社會期待」「吳女雖為單親，對子女仍有保護教養之義務，豈能因生活不順遂，即斷然片面決定剝奪子女的生命權，剝奪兒童成長與未來發展之無限可能性，造成被害家屬無法回復之傷痛，且影響社會治安甚鉅，其行為實不能寬待(註二)」「吳女犯後毫無悔意，且迄今未曾向被害人家屬道歉或有何認錯之表現」「吳女違反兒童權利公約應該保護兒童的規範，殘忍殺害孩子也達到兩公約所謂的情節最重大之罪，倘吳女不與社會永久隔離，則日後重返社會，恐再度僅因細故或自身情緒管理不佳而產生壓力，即以相同手段侵害他人（特別是弱小的幼童）生命權或其他侵害之可能性極高」等之理由，判處死刑，本文認為雖尚不意外。
(二)惟很多案例，是基於尚「有無教化之可能」或刑法第57條所謂之「犯後之態度良好或惡劣」之由，而不判死或判死(註三)?
那什麼是有教化之可能?什麼是犯後之態度?
是否有必要基於「法律明確性原則之要求」及「杜絕爭議」等理由，而再思考「詳細規定」或「基準化」之可能?或僅有量刑趨勢建議系統
(https://sen.judicial.gov.tw/)
即足?
[註解]
註一:請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=191618&article_category_id=2235&article_id=111776
。
註二:就此理由，有人論及「她的無力，應該被看見」(
https://udn.com/news/story/121484/5045642
)，也有人批評「法官高高在上」(
https://stars.udn.com/star/story/10089/5046360)。
(筆者按:本文初稿完成於2020年11月26日，註二内容於11月27日始補註)。
註三:請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=193065&article_category_id=2235&article_id=112741
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,188,2404,&job_id=238974&article_category_id=2403&article_id=148497
。
(劉孟錦律師)
