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律師促成法律進步

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


前幾天貼過蘇永欽老師演講,他對法學者殷切期盼。看來又是他演講中,「判例法系」與「民法法系」(常稱為大陸法系)的一個重大區別:民法法系才會成天期待學者來創新!

一般人都以為,判例法國家,是法官造法,法官最偉大。每次看到美國聯邦最高法院那九位大法官,都好佩服他們怎地能夠審理民事、刑事、行政、智財、反壟斷、教育、健保......這麼多不同案件,還都有很重要的突破?天才嗎?

他們是天才沒錯,但更重要的是每個案子的兩造律師,絞盡腦汁提出「可能突破的主張」。律師一面要顧及既有法律(判例)的結構,同時又要為當事人找出「絕處逢生」的路。而在一百個「試圖創新」的案例中,也許有一個說服了法官,那就有新「法」了。

所以,英美的法官光看著兩造律師的狀子,就學到聽到知道好多新想法。他們在從中擷取穩健而有進步的,作為他們的業績。學者,大多是在這個架構下,幫這個突破找理論上更有深度,更後設的論述而已。創新本身,是律師→法官幹的。

學者,是創造力不怎麼樣的一群人。尤其創新了,寫文章還可能被退稿或挑剔(不合通說,沒有基礎)。為了當事人利益不得不「掰」的律師,才是進步的源頭。

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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