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制人或制於人﹖---限縮公民權反制大陸居住證的法治謬誤

文 / 戴世瑛律師
【台灣法律網】


行政院日前表示,對領取大陸居住證,已確定「必須在某種程度上管制」的修法方向。陸委會主委也表示,準備研修《兩岸關係條例》,建立申報機制,且規定不能參選擔任立委或縣市長。惟相關爭議,尤其在限縮領證者公民權是否違憲、有無侵犯人權等問題上,正反意見仍是擾攘對立,莫衷一是。爰就此專項修法,法治層面上的可能違誤與改進建議,提供淺見如下:

反制居住證的合法性

查《兩岸關係條例》與其配套法規,於限縮剝奪人民自由權利時,應為確保台灣安全與民眾福祉,且為維持社會秩序或增進公益所必要。限制剝奪自由權利,與立法保護追求之利益相比,不能顯失均衡或過當,否則即屬違背《憲法》第23條之規定。有司法院大法官釋字第475、497、618、710、712號等解釋可稽。即兩岸關係法規之禁止或限制,應符「合目的性」、「必要性」與「比例原則」。三原則的具體判斷,可參酌《行政程序法》第7條規定之「行政行為,應依下列原則為之:一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」。

按大陸頒布《港澳台居民居住證申領發放辦法》(以下簡稱《辦法》)第1條,該證客觀上原為便利台胞在當地工作、學習、生活而設。申辦門檻不高,也定有效期。就媒體報導看,申請者主觀上應僅在享受「同等待遇」,與政治認同或忠誠對象選擇無涉。於尚無實據,足認領證有妨害我國安或社會秩序高風險之前(如同若干媒體所稱的「統一先鋒隊」),本無須過度疑懼。何況,居住證帶來社會適應融入的衝擊或影響,主要發生在大陸,而非國內。是否容有管制必要,原值商榷。

復從效益分析,擬修正的《兩岸關係條例》第9條之一,對照當初立法,固有維護國安利益之考量。料此番修法動機,亦不脫此範疇。然假「國安」之名干預,難免人權保障倒退的質疑。若援之前對違法任大陸公職者,情資不足,裁罰不力為例。益見在兩岸合作機制欠缺下,對於誰曾領用居住證,追查困難。即便抓到規避申報,只要註銷在台戶籍,放棄台灣居民身份,就可豁免處罰,當局亦莫可奈何。一旦管制無法落實,形同具文,既無助於維護國安,也有損法律尊嚴與政府威信。

更按因特定犯罪受刑事判刑確定,始有宣告褫奪公權之適用。研議中的限縮公民權,某種程度上與褫奪公權類似。換言之,領證竟被變相視同犯罪。如此未顧全民眾需求,輕重失衡的處遇,勢必衍生法律爭訟。對遠赴對岸打拼,創造大量出超與外匯的台胞言,無異打擊士氣與向心力,不利人才與投資回流。

綜上,管制合理必要性不足,後遺症卻不少。用上揭法律標準衡量,未達「合目的性」、「必要性」與「比例原則」,難謂無違法違憲之虞!

領證是效忠大陸﹖

陸委會主委說,如領有居住證,代表至少半年長期連續在大陸,難以做好服務選民工作,因此研議禁止參選與當選立委或縣市長。此說法看似有理,「為民把關」,立意亦佳。但《辦法》第2條有關申證資格所規定的「居住半年以上」,依文義解釋,似為「已居住半年以上」,而非「每年居住半年以上」。縱使參選者經常落腳對岸,但能否做好選民服務,人民頭家自有判斷。倘有不稱職,依法也有罷免機制作為救濟。反倒是行政機關有針對性的限制從政資格,不但「越俎代庖」,也是角色錯亂,更有「黨同伐異」之嫌。

贊成修法者有謂:按《辦法》第2、15、19條,大陸居住證與美國「綠卡」或我國外僑居留證僅許\「外國人」申請有別。申領的「台灣居民」是指在台定居且不具有大陸戶籍的「中國公民」,是此證只發給自認屬其領土範圍內的居民。亦主張申請者原國籍不存在,更實質要求效忠大陸,故領證行為代表否認我國主權,應從速管制。

不可諱言,對岸確有意將居住證作為「一國兩制」的一種貫徹或落實。但解讀大陸政府網公開信息,該法內容多係公安管理事項,性質是不具法律位階效力的行政命令。前開條款也僅是關於申領資格、名稱定義與廢證事由。憑以推論領證即「表忠」,可生放棄國籍或消滅護照效力,未免太過。況對國家主權,兩岸認知夙來分岐。倘按蔡總統宣示兩岸政策依循的《中華民國憲法》,我國領土尚且及於大陸。從而對《辦法》的「一廂情願」宣稱主權,何必大驚小怪?

又有謂居住證申報乃「報備」,並非管制。反而能讓政府有效管理國人動態,有利提供服務和協助。《兩岸關係條例》第21條也定有設籍台灣的大陸地區人民(例如陸配),需經相當期間才能參選或擔任公職。故涉及兩岸安全議題,限縮公民權非無前例。

但果真如前述,則修法應採柔性的「自願申報」,豈是已經公開,連結行政罰的「強制申報」﹖且既討論到,包括限制任公職或參政、除籍、取消保險福利等違反申報義務的效果。依行政法理,應屬限制或剝奪權益的「干預行政」。豈容曲解成「給付行政」或「行政獎勵」? 再者,限制陸配公民權,與限縮台胞公民權,原屬二事。前者可能有身分轉變、體制認同差異與社會適應融入等問題,後者無之。更況,公民權授與陸配,是「從無到有」,而限縮台胞的公民權,是「從有到無」,應更嚴格來看待,豈能相提並論﹖

究竟反制居住證真正目的或具體理由為何﹖是否必要合理﹖採取手段能不能達成目的﹖後果是「利大於弊」或「弊大於利」﹖是為「反制而反制」,或安撫迎合部分人的「抗中」情緒﹖在相關法規修正定案前,主事者宜明辨三思。

「法律戰」策略:制人而不制於人

孫子兵法云:「善戰者,制人而不制於人」。大陸學界分析,《辦法》出台,具有針對性強、兼顧戰略想像力和執行力等特點。從過去經驗研判,如對之被迫出招,直覺以「硬碰硬」抵制,反淪於自傷,恐早在對岸意料之中。竊以為,繼「惠台31項措施」後,面對同採「單邊立法」模式,「兩岸一家親」、「經社融合發展」為口號的新居住證統戰策略,我政府亟思反制時,宜有靈活前瞻思維。除強化自身,防御磁吸外,不妨「以敵為師」,擇其他有利議題,秉「民本」精神兼援兩方人民,號召爭取多數民心支持。方能立於主動,扭轉劣勢(原文載於2018/10/4蘋果日報論壇紙上辯論會,受限版面,刊登內容略有刪減,標題並經該報改為「限縮公民權反制居住證的法治謬誤」)。

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作者簡介
戴世瑛律師
臺灣執業律師、政治大學法學碩士、北京中國人民大學法學博士、大陸國家司法考試及格

經歷:台中律師公會大陸法令研究委員會主任委員、律師公會全國聯合會大陸法令研究委員會委員、2005年6、7月廈門大學講授「臺灣法制概論」。2006年9、10月天津南開大學講授「臺灣法制概論」、2010年10月13-27日北京師範大學講授「區際刑法--臺灣刑事法問題」、亞洲大學「大陸法制概論」兼任講師、雲林科技大學科技法律研究所「中國大陸法律」兼任助理教授級專技人員。

E-mail:tai0910@seed.net.tw

 

 

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