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小六蘿莉愛上同學爸?

文 / 楊春吉(故鄉)
【台灣法律網】


小六蘿莉愛上同學爸?

https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3652547

一、強制性交罪與與未成年性交罪

按刑法分則第一六章雖稱妨害性自主罪,惟條文則從刑法第221條至第229-1條。
其中,刑法第221條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」,雖係以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者」為限,惟刑法第227條第1項:「對於未滿十四歲之男女為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。」、第3項:「對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者,處七年以下有期徒刑。」、第227-1條:「十八歲以下之人犯前條之罪者,減輕或免除其刑。」所定「與未成年性交罪」,並不以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為其要件,只要與未成年性交,即得以論予該罪
實務上,臺灣高等法院99年度重上更(二)字第58號刑事判決:「刑法第227條第1、2項之罪,旨在保護幼女健康,只須有對未滿14歲女子為性交或猥褻行為之故意者,即可成立該罪);反之,僅與與未成年性交,而非「以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為性交,自不得以刑法第221條強制性交罪論處之。」、最高法院99年度台上字第77號刑事判決:「本件原判決認定…復明上訴人給付性交易之代價與A女性交,尚未違背A女之意願,並有A女供述案發當時情節及B男、○○○、○○○等之供詞可稽。是上訴人之犯行洵堪認定,核其與未滿十六歲之人為性交易,係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪,應依該項規定,按刑法第二百二十七條第三項之對於十四歲以上未滿十六歲女子為性交罪之規定處罰之。公訴人認上訴人所為係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌,尚有未洽,應變更起訴法條」等可資參照(註一)。
二、利用權勢猥褻罪與利用權勢性交罪
又按刑法第228條第1項、第2項規定,對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,處六個月以上五年以下有期徒刑;對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為猥褻之行為者,處三年以下有期徒刑。是對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為性交者,為利用權勢性交罪,處六個月以上五年以下有期徒刑;對於因教育關係受自己監督、扶助、照護之人,利用權勢或機會為猥褻者,為利用權勢猥褻罪,處三年以下有期徒刑;兩者差異,僅在於「一為性交,一為猥褻」以及「刑期」之不同(註二)。
三、刑法所稱性交,並非以處女膜已破為要件,男性「陰莖大小」與「興奮程度」,也與有無性交之認定,尚無多大的關係
換言之,刑法第221條強制性交罪、刑法第227條第1項、第3項「與未成年性交罪」、刑法第228條第1項利用權勢性交罪,其共通要件為「須有性交之行為」,而刑法第10條第5項所稱性交,係指非基於正當目的所為之「以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之性侵入行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之性侵入行為」而言(註三)。
所以,男性「陰莖大小」與「興奮程度」,應與有無性交之認定,尚無多大的關係;縱處女膜未破裂,也不得謂非性交。
處女膜未破裂、男性「陰莖大小」與「興奮程度」,也與刑法第59條所稱「犯罪之情狀顯可憫恕」無涉。惟與刑法第57條所稱「科刑時應以行為人之責任為基礎,並審酌一切情狀」中的「一切情狀」、刑事訴訟法第155條所稱「經驗法則」,以及性交是否係以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之?有關(註四) 。
四、一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪及強制性交罪者,係從一重處斷
另裁判確定前犯數罪者,得否併合處罰之? 是否數罪併罰?如何數罪併罰?固於刑法第 50 條至第54條有所規定(http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=C0000001)。
惟刑法第55條也規定「一行為而觸犯數罪名者,從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」。
是一行為觸犯利用權勢性交罪、與未成年性交罪及強制性交罪者,係從一重處斷,即以刑法第221條:「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。」所定「強制性交罪」論處(但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑)。

五、本案分析及其他說明
(一)本案分析
本案新聞報導內容如為真,本案法院所如無誤
https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3652547
,本案高中畢業的陳男,女兒是年僅12歲女童小芳(化名)的同班同學,小芳去年初到陳男經營的店鋪找同學玩進而認識陳男,兩人年齡差距甚大,卻於去年1月交往成為「老少配」情侶,去年3月至4月,陳男開車載小芳,於汽車旅館內至少發生3次性關係,這段期間陳男還陪小芳打線上遊戲,為小芳支付遊戲點數,買戒指等禮物送她,後來陳男買手機拿到學校警衛室想送交小芳,警衛告知導師,老師察覺怪異這段「戀情」才曝光。

小芳父親後來通報警方,小芳卻不配合調查,也不願驗傷,對兩人交往的描述更是前後不一,她說,去年寒假時,陳男約她在學校旁停車場見面,「問我要不要當他女朋友」,她同意之後,每次透過QQ、LINE與陳男聊完天,陳男會要求她刪除訊息,她與陳男去過旅館6、7次,也發生過6、7次性關係,最後一次去旅館,陳男的女兒也一起去。

小芳還說,最後一次去旅館時,陳男說被警察跟蹤,因此改搭計程車,她與陳男及其女兒3人一起到旅館,好像是208號房,一進去房間,陳男叫女兒先回家,之後她就與陳男發生關係,小芳強調,「陳男是我至今唯一男朋友,我只有與他發生性行為」。

法官認為,證據顯示,陳男與小芳發生3次性關係,但陳男卻辯稱,他只有與小芳發生性關係1次,其餘2次「忘記在旅館裡面做什麼」,到了去年4月,他發現小芳另結男友,因此他帶著女兒跟小芳到旅館,想要談分手,沒有發生關係,不過,之後又改口坦承全部犯行。

台中高分院法官認為,陳男觸犯對未滿14歲之女子性交罪共3次,但考量他已全數坦承犯行,並與小芳及父親達成和解,願賠償30萬元,當場給付10萬元,餘額20萬元分期給付,小芳與父親也都同意法院從輕量刑,據此輕判徒刑2年6月,可上訴。

就此,本文認為「本案陳男,確實與12歲少女性交,但並未强制性交,也未利用權勢性交,加上,其犯後態度尚可,本案法院依與未成年性交罪及刑法第57條之規定論處之;初看,於法尚無不合」。
(二)其他說明
近來,筆者因應新聞時事之發生及報導,寫了不少與「强制性交罪、加重强制性交罪、與未成年性交罪、乘勢性交罪等」有關之文章(請參
http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=278918&article_category_id=2235&article_id=178813

http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=278847&article_category_id=2235&article_id=178769

http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=278867&article_category_id=2235&article_id=178778
等)
,大家得就其等相互參酌比對後,應該就前揭罪責之實務,有比較深的瞭解。

【註解】
註一: 【新聞疑義221】強制性交罪?與未成年性交罪?http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,4,&job_id=168225&article_category_id=2235&article_id=94090
註二: 【新聞疑義216】利用權勢猥褻罪?利用權勢性交罪?http://www.lawtw.com/article.php?template=article_content&area=free_browse&parent_path=,1,657,&job_id=168164&article_category_id=243&article_id=94040
註三:八十八年四月二十一日修正後刑法第十條第五項增列「性交」之法律定義,即:一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞,並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇。而其行為之主、客體範圍,並不以男對女為限,即女對男、男對男、女對女,亦均屬之。
而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方,亦不影響於性交行為之認定。考其立法目的,旨在保護男女之性自主權,以期符合目前社會實際之需求。從而,若以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,使他人之性器進入自己之性器、肛門或口腔內之行為。例如女性對男性為強制性交,或男、女以強制方法對其他男性之生殖器為口交,雖使男性之生殖器進入女性之陰道內,或由該男、女行為人口含其他男性之生殖器,而非進入該男性之生殖器或肛門內,但其被害人仍係該男性,仍應成立刑法之強制性交罪(最高法院92年台上字第385號刑事判決參照)。
註四: 【新聞疑義636】『裁判論陰莖大小』、『票選最高法院院長』與『司法持續改革的泵浦』http://www.peopo.org/news/89980

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作者簡介
楊春吉(故鄉)
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