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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 李以德

我國司法官考試體格檢查規定之合憲性基礎(中)

文 / 李以德
【台灣法律網】


參、應考試與職業自由-三階理論之運用

司法院大法官於釋字二○五號解釋中嘗言:「按中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等,為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權,在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等,係指實質上之平等而言,其為『因應事實上之需要,及舉辦考試之目的』,就有關事項,依法酌為適當之限制,要難謂與上述平等原則有何違背。」因此,就上述解釋之意旨,只要基於事實上之需要及舉辦考試之目的,對人民之應考試權可以依法酌為「適當」之限制。因此,應考試權可以法律或法律明確授權之命令加以限制,然而,在怎樣的條件下可以限制呢?怎樣的限制方為「適當」的限制呢?前已言之,在符合憲法二十三條之情形下可以加以限制。

然而,憲法二十三條規定立法者可以限制人權之「立法目的」共有四種情形:「防止妨害他人自由」、「避免緊急危難」、「維持社會秩序」、「增進公共利益」,又稱為「公益動機」,[15]這四項無一不是不確定法律概念,因此「公益動機」概念若任意擴張,立法機關可以任意侵犯人權,形成「立法恣意」。因此,如何的公益目的可以立法,限制人民應考試權,則必須有一套判斷的理論。

人民之應考試權成為憲法所保障之基本人權,為我國憲法所獨有,因此根本無國外之學理可以成為分析之標準,然而若以應考試權與職業自由之相關程度,似可採用德國所發展出來之職業自由三階理論來作為判斷之參考。

德國聯邦憲法法院於一九五八年的藥房案判決中,提出了著名的階梯理論[16],或者譯為三階理論(Drei-stufentheories)。[17]認為工作權之行使根據它是否是純粹選擇一項工作或係純粹從事一項工作或兼有兩者性質,大致可分為三個層次。[18]國家對於人民職業自由之限制,可區分為對於職業經營階層之限制、對於職業選擇選擇階層之主觀限制及對於職業選擇階層之客觀限制等三種。[19]

第一個層次就是法律完全不干涉之工作,任何人可以加以選擇,法律頂多對於工作的方式略作規劃。第二個層次是法律要求選擇這種工作的人應具備某些個人能力與條件,第三個層次是除了個人能力與條件外,法律優增加一些客觀條件,要求完全符合這些條件,才准許選擇這項工作。[20]

這三個層次,因為涉及侵害個人工作選擇權程度有所不同,因此,憲法上對於立法者的要求程度自亦有所不同。第一個層次,基於每個人若選擇這個工作,法律不加以干涉,只是對於這種工作之方式、範圍、時間略作規範,因此對人民選擇工作權較無限制。此種規範只觸及職業自由基本權之外圍,並未深入其核心領域,因此立法者加以限制時,擁有較大之裁量空間。[21]就違憲審查基準而言,乃是採用寬鬆之審查基準,立法者做這種限制幾乎都被認為合憲。

    第二個層次,因為法律要求具備一定能力的人才可以選擇這個工作,因此它限制了部分人從事此項工作之權利,則某一部分人民選擇該項職業之權利便受到限制,憲法所保障之工作權等於受到侵害,因此,憲法要求,法律做這種限制必須是基於社會上具體應保護之公益而來;例如:某項公務員的工作必須具備相當的能力才可從事,這是為了保障公務機關之能力。這種公益又與憲法保障個人工作權之利益相當,因此憲法允許立法者基於公益的考量、限制個人工作選擇權。[22]這類主觀條件限制,必須是基於保護個人自由之重要公益考量時,始得為之。因此,立法者必須具體說明這些限制要保護之具體公益何在,若立法者無法說明或者是無法界定哪些公益優於個人利益需被保護,則無法通過違憲審查,乃是採行中度審查基準。

   第三個層次,是法律除了要求選擇這個工作的人,必須具備主觀的能力外,還必須符合一定的客觀條件,否則不能從事該項職業,而這些客觀條件之滿足,又非個人本身所能左右。換言之,這種層次的工作,法律作最嚴格的限制,則憲法就要求,若沒有可資證明且極為重要之社會價值,或為了保障高層次的人權價值,否則法律不應對任何工作做這樣嚴格的限制。換言之若僅是為了維護所謂抽象公益,或是為了促進少部份人之公共福祉,或僅是為了保護該項職業之社會形象,或為了維持從事該工作之人數使該工作之品質得以維持等等,都不足以成為對該工作附加所謂客觀條件之理由。若顗違憲審查基準來看,屬於最嚴格之審查基準,立法者之立法幾乎無法通過合憲性審查。

    有關階梯理論及其所要求之公益對應之違憲審查基準等以表列如下:

階梯理論及規範密度、公益及違憲審查基準表

 

對基本權限制強度

要求保護之公益

違憲審查基準

有關職業選擇自由之客觀條件限制

  

   非常高

特別重要公益,且可證明,或有最高危害

 

嚴格審查基準

 

有關職業選擇自由之主觀條件限制

 

    中等

 

優先於個人自由之重要公益,

必須具體指明

 

中度審查基準

職業經營階層之限制

 

 低度公益

 

立法機關說的出來的公益

 

寬鬆審查基準

資料來源:作者自繪

就我國公務人員考試而言,對應考資格之限制乃是屬於(一)基本條件(國籍、年齡、體格)(二)消極資格(某些犯罪前科,屬於道德要求)(三)積極資格(學歷、科系),這三種應考資格之限制,就其限制之性質,應屬職業選擇自由之主觀領域限制,因為這每一項都牽涉個人條件與能力,將之界定為主觀條件限制,應頗為恰當。[23]如此則本文將採用與主觀條件相對應之違憲審查基準來判斷相關法規對司法官應考資格之限制是否合憲。

運用三階理論,其實牽涉到比例原則之應用,有關比例原則之適用,首先需判斷「差別待遇之目的是否具有正當性」,這牽涉到立法機關可以用多大的規範密度來限制人民權利?立法機關限制人民權利之時其所主張之公益為何?若立法機關限制人民權利之理由或原因並非公益或無相當之公益理由,此時為「立法恣意」,其所訂立之法律或法律所為之授權,應為無效。換言之,公權力的行使若限制或剝奪人民自由權利,而未能以法律並基於比例原則的公益考量為之(第二十三條),即構成違憲。[24]

而在進行違憲審查的時候,針對某一立法措施是否能通過合憲檢驗通常使用三種審查標準或稱「層級化審查基準」,對不同類型的差別待遇,有著不同強度的目標要求[25]。這三種審查標準如下:(一)「嚴格審查」(strict scrutiny),此一標準為最嚴格的審查標準。在此一標準下,該特定立法或措施所欲達成的利益若不是最實質重要的利益,或者政府為達成該立法或措施所設定之目的所選擇之手段,與該實質重要利益之間位具有嚴密關聯性,則通常該立法或措施會被認定為違憲[26]。

第二個審查標準稱為「中度嚴格審查」(heightened standard)標準。在此一標準下,該立法或政府措施所要達成目的雖不必為實質重要的利益,但至少必須是重要利益,而該立法或措施所選擇的手段則必須和該利益之間具有充分的重要關連。

第三個審查標準稱為「合理基礎」審查標準。在此一標準下,只要系爭立法或政府措施未基於任何弱勢族群作為分類標準,同時也不違背任何憲法基本權利(fundamental rights)的保障,只要具有合理正當的立法目的,且其所選擇的手段與目的兼具有合理的關連則該立法或措施通常會通過合憲審查[27]。

以應考試權而言,司法院大法官於釋字二0五號解釋中嘗言:「按中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等,為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權,在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等,係指實質上之平等而言,其為『因應事實上之需要,及舉辦考試之目的』,就有關事項,依法酌為適當之限制,要難謂與上述平等原則有何違背。」因此,就上述解釋之意旨,只要基於事實上之需要及舉辦考試之目的,對人民之應考試權可以依法酌為「適當」之限制。

學者李惠宗認為,判斷一個制度的設計是否違反違反平等原則,首先必須檢証所有差別待遇之制度目的何在,此等制度目的或立法目的必須有合憲之基礎。[28]因此,限制應考資格目的的探求,及對立法措施之審查基準之尋求,成為相當重要之一件事,若不如此則我們無法判斷目前對公務人員考試消極應考資格之限制措施是不是「合憲」。

(待續)

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作者簡介
輔仁大學法律學士
中國文化大學法學碩士
中國文化大學政治學研究所博士候選人
曾任空大清雲技術學院講師台北市議員助理等
現任中華大學推廣中心兼任講師
專攻憲法學與公法學與民主政治理論
憲法學專長工作權及其他有關基本人權之部分
行政法專長訴願跟行政訴訟及公務員法,考選法規等
「憲法.公法暨人權論壇」部落格 ttp://tw.myblog.yahoo.com/jw!4QBF9rKLGR5YXGI_4YMUob8-

 

 

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