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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 李以德

我國司法官考試體格檢查規定之合憲性基礎(上)

文 / 李以德
【台灣法律網】


壹、前言

中華民國憲法第十八條規定:「人民有應考試、服公職之權。」將參加考試列為人民的基本人權,由憲法明文來保障。依據司法院大法官釋字第五四六號解釋:「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權,係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利」。

我國有關於人民應考試權之研究甚為稀少,然而人民之應考試權既然屬於中華民國憲法明文規定的基本人權(憲法第十八條),且不只公務員之任用資格,甚至專門職業及技術人員的執業資格,都必須由考試院依法考選銓定之(憲法八十六條),人民依法參加考試,為取得公務人員任用資格或專門職業及技術人員執業資格之必要途徑。因此,有關應考試權的任何法律或行政限制,都必須「合憲」。換言之,立法機關制定有關應考試權的法律或授權行政機關所為之考選行政措施,都不能夠牴觸憲法對人民應考試權的保障,如此才符合憲法最高性之精神。

應考資格之限制,跟人民工作權密切相關,有關應考資格的任何限制,都必須符合「憲政主義」(Constitutionalism)之「法治國原則」(rule of law),行政機關或立法機關不得任意加以限制,否則即有違憲之虞,此即中華民國憲法第二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」。因此,有關應考資格並非不得加以限制,只是必須符合一定之目的,並且要採必要之手段,然而,在衡量限制之強度與密度如何方能合憲時,則必須與職業選擇有關之理論來加以結合探討。

應考試權雖然明文規定在我國憲法之人權篇,與其他基本人權同列,但在憲法研究上受到注意或重視的程度與其他基本權相比卻有很大差別。國內目前所有之憲法教科書,少有專章介紹探討應考試權,早期學者如劉慶瑞,將應考試、服公職之權列入人民參政權一章加以討論,並且將應考試服公職權合併探討[1],有關人民應考試權的探討只寥寥數語。[2]而學者林紀東認為,應將「考試」與「服公職」合併觀察,謂考試及格為服公職之要件。[3]就最近的憲法學教科書而言,有的完全沒有探討到人民的應考試權,[4]絕大多數如同早期的做法,將應考試服公職結合放在人民的參政權裡面來談,唯有學者李惠宗在《憲法要義》一書中,對於應考試權探討較多,但其亦認為林紀東之見解值得贊同。[5]因此、國內通說,依據林紀東的見解,皆把應考試服公職權合併觀察、合併探討,換言之,依據 林紀東先生之觀點推論,人民參加考試之權利為服公職權的先決要件與先行狀態。

個人對此通說之觀點,無法認同,理由如下:對照中華民國憲法八十六條:「左列資格應經考試院依法考選銓定之:一、公務員任用資格。二、專門職業及技術人員執業資格。」又依據司法院大法官釋字第五四六號解釋:「人民依憲法規定有應考試、服公職之權。其中應考試之權,係指具備一定資格之人民有報考國家所舉辦公務人員任用資格暨專門職業及技術人員執業資格考試之權利」,可知應考試除了成為公務員(服公職)之外,尚有成為非屬公職之專門職業及技術人員之機會,因此,應考試非必然為服公職之要件,[6]且依據憲法十八條之內容,「應考試」、「服公職」本來就是兩個相分開的權利,因此,憲法學上應將此二權利分開,分開探討,方為妥當。

人民的「應考試權」,在憲法研究上長久以來處於被忽略之地位,如果我們認可應考試權與其他憲法所規定之基本人權具有同一地位,則應該對應考試權之內涵及其權利性質投入更多的研究。畢竟「應考試權」與選擇職業自由及受益權具有相關性,與服公職之屬參政權乃屬不同領域之課題,不應完全以服公職權的內涵或本質來探討應考試權之內涵。

本文之目的,乃是在於透過職業選擇自由之三階理論,來檢證上述有關應考資格之消極應考資格限制,是否合憲。若發現上述規定合憲,其合憲性基礎方能確立,若發現不符合憲法平等原則而致侵害人民之應考試權,則期待透過建議修法,將牴觸憲法之條文廢除或修改,以使國家考試不僅形式上平等,實質上也達到平等。

貳、應考試權之內涵與主體

吾人不妨思考以下問題:人做為一個人在社會中為何要參加考試?這個問題的答案應該是,因為他要取得某些國家認證資格以從事某些工作,從事這些工作可以維持他的生活,但是不從事這些工作他也可以維持他的生活,只是有無資格從事"特定"工作罷了。工作跟一個人之生活相結合,工作是為了生活,工作也是自我之實踐,應考試取得資格其實也是一種自我實踐。

我國憲法上人民之應考試權之內涵為何,目前國內沒有見到有人討論,大法官對應考試權內涵也沒有界定,惟學者李惠宗有對於應考試權之定義:一是國家對個人工作資格之認定,二是國民透過考試,直接取得公務員資格。[7]他個人認為,前者與工作權相競合,後者則是國民權。然而,這只是說明應考試權之雙重性質,卻不能充分解釋應考試權之內涵。

茲以個人對應考試權之了解,界定其內涵如下:「基本權主體(自然人),為取得一定資格(不論是專門職業與技術人員資格或公務人員資格)以維持其生活,而要求國家機關於特定時間舉辦資格認證之基本權」,因此,應考試權有下列兩層概念:可知參加考試一方面是「自由權」,也就是選擇從事特定工作之自由,要不要參加考試也是一種自由。因此,應考試權與「職業自由之選擇」有關。在這個層面上,限制應考試權無形中等於限制職業自由之選擇,有關限制考試資格的法律,具有限制工作權之性質。[8]考選機關雖然基於職權可以對應考資格加以限制,但是這些限制必須有法律依據也必須合憲,同時限制之範圍也非考試主管機關能任意決定,原則上應該盡量讓所有人民(基本權主體)都能參加考試。

就另一方面而言,應考試也是「受益權」,即國家要保障基本權主體想參加考試取得特定資格時,這個參加考試之權不受侵害,也就是個人積極要求國家給予考試機會之權利,國家因此而產生「立法義務」,國家有義務立法給人民參加考試,相對的,考選行政機關有舉辦考試之義務,若考選機關拒不舉辦考試則為違憲,因此而基本權主體可以請求救濟,考選行政之機關拒不讓人民公平參加考試也是違憲,人民也可請求救濟,因此而產生「人民是否平等受益」之「法律平等問題」。
    因此、應考試權一方面課予國家機關建立完整考試制度之義務,另一方面則禁止國家機關對應考試權做不合理之限制。

二、應考試權之主體

應考試權的主體就是應考試權的享有者,理論上講,所有人都是人權的主體。[9]人權的擁有者必定是人,是人則享有基本人權,在法律上,人可以分成「自然人」與「法人」。[10] 自然人能享有人權,殆無疑義,然而憲法上所保障的基本人權是否不分本國外國人皆可享有?法人又是否能夠享有憲法上的應考試權?

自然人所能享有的基本權利,依其性質可分為固有人權、國民權、公民權三種。[11]

固有人權依十七、八世紀一般人士的見解,認為個人以人的資格所享有的權利,為構成人格的要素,並非任何法律所賦予,亦非任何法律所能剝奪。因而,縱然非本國國民,若居住在本國之內亦得與本國人民享受同樣的權利,也就是外國人亦可享有之基本人權。例如平等權、人身自由、信仰自由、言論自由、集會結社自由、司法上受益權、財產權、選擇工作自由、應考試權[12]等。憲法列舉這些權利只是宣示其存在,因此又稱「自然權」

國民權則為具有本國國民身分之人民始得享有之權利,這邊的本國國民不論是成年或未成年,是否心智健全,都應該享有這些權利,如經濟上及教育上受益權。我國憲法第三條規定,具有中華民國國籍者,為中華民國國民。也就是說,有國籍者皆為國民,從而對國家發生國民的權利義務關係。

公民權係只有「公民」始得享有之權利,例如參政權、服公職權[13]。所謂公是國民中具有法定條件之人,例如憲法一三0條規定:「中華民國國民年滿二十歲者,有依法選舉之權,除本憲法及法律別有規定者外,年滿二十三歲者,有依

法被選舉之權。」具有公民身分者同時享有公民權、國民權與固有人權,具有國民身分者能享受國民權與固有人權,而國內居住的外國人則只能享有固有人權。

人權具備固有性及普遍性,乃人之為人當然享有之權利,因此,只要是自然人,無論年齡大小成年與否,皆為人權之主體。[14]因此外國人、本國人、未成年人、精神病患者、植物人、學生、軍人等皆應享有基本人權,只是其享有人權依基本權利之性質而有範圍大小之不同。然而,固有人權與國民權、公民權的分野絕非如刀切豆腐一般的明顯具有分別,即使透過理論的判斷,何者屬於固有人權或國民權也往往存在模糊空間,最後仍取決於個別憲法之中的具體決定。

應考試權,乃是個人自我的實現,因此應考試權乃是專屬於自然人方能享有之權利,法人則不得享有,而就性質上言,外國人亦得享有。

(待續)

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作者簡介
輔仁大學法律學士
中國文化大學法學碩士
中國文化大學政治學研究所博士候選人
曾任空大清雲技術學院講師台北市議員助理等
現任中華大學推廣中心兼任講師
專攻憲法學與公法學與民主政治理論
憲法學專長工作權及其他有關基本人權之部分
行政法專長訴願跟行政訴訟及公務員法,考選法規等
「憲法.公法暨人權論壇」部落格 ttp://tw.myblog.yahoo.com/jw!4QBF9rKLGR5YXGI_4YMUob8-

 

 

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