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從台商包二奶、大陸妹包二爺談海峽兩岸婚姻制度(六)

文 / 侯國謀
【台灣法律網】


參、從包二乃與包二爺談海峽兩岸婚姻之法制

乙 大陸地區婚姻有關結婚規定之探討

D.中國大陸婚姻法上結婚之實質要件
 
依大陸婚姻法,結婚之實質要件稱為結婚條件,而結婚條件又分為必備條件與禁止條件。至於形式條件,因公權力積極介入而稱為結婚程序。結婚當事人只有具備結婚條件,同時經過結婚的法定程序,其婚姻始能成立(註46)。

a.必備要件

必備要件又稱積極要件,是結婚必須具備的條件。大陸婚姻法上結婚必備條件係我國實質要件之一種,其規定於婚姻法第五條、第六條、第七條等,其必備條件有三:

1.結婚必須男女雙方完全自願:

依據婚姻法第五條規定:「結婚必須男女雙方完全自願;不許任何一方對他方加以強迫或任何地三者加以干涉」。這是對婚姻自由的規定,婚姻結婚必須男女雙方完全出於自己之意願,是結婚的必備條件之一。而所謂“男女雙方完全自願”,是指:(1)要求當事人雙方自願,而不是單方面情願;是本人自願,而不是他人的意願;(2)是當事人完全自願,而不是半自願或勉強同意。(3)做出完全自願意思表示的人必須具有結婚的行為能力並且無其他婚姻障礙,否則按無效婚姻或者可撤銷婚姻處理。本人自願而不是父母或第三人的意願(註47)。當事人因受脅迫、欺詐所作的虛假同意的意思表示,或因重大誤解所作的錯誤同意的意思表示,如認錯婚姻對象等均不產生法律效力。男女雙方經過互相了解,在產生了愛情的基礎上自願結合,既不受他人的干預,也不受金錢、地位、容貌等條件的制約。相反,如果一方勉強或雙方被迫,或者建立在金錢、地位、容貌基礎上的“結合”,都不是真正的自願(註48)。包辦婚姻、強迫婚姻,並非出於男女雙方之自願,在原則上應認為無效,惟在司法實踐上,往往依離婚程序解除婚姻關係(註49)。

法律上所稱不許任何一方對他方加以強迫係針對傳統社會結婚當事人之一方長受他方財勢或權勢之壓迫,以致婚姻不自由。(註50)。大陸憲法第四十九條第五款明定禁制破壞婚姻自由。其婚姻法第二條為貫徹憲法保障婚姻自由之意旨,結婚當事人應實行婚姻自由。婚姻自由是法律賦予公民的權利,且其實行必須符合法律的規定,男女當事人結婚應以愛情為基礎,一方對他方以婚姻索取財物或以權勢或身分地位強迫就範,均為違反法律之規定(註51)。

其次法條上稱結婚不許任何第三人加以干涉係針對傳對傳統社會結婚當事人無結婚自主,完全聽命於家長、父母或祖父母而所規定的。換言之,大陸婚姻法為糾正過去結婚係為宗為家目的之弊端,明定男女結婚當事人之自主權。父母或其他第三人可提供擇偶之意見,以供其參考,但絕不可再為當事人作主,選擇結婚之對象(註52)。大陸地區的《未成年人保護法》第十一條規定:“父母或者其他監護人不得允許或者迫使未成年人結婚。”即在尊重婚姻當事人之自主權。

2.結婚必須達到法定年齡:

依據婚姻法第六條規定:「結婚年齡,男不得早於二十二周歲,女不得早於二十周歲。晚婚晚育應予鼓勵。」大陸婚姻法為糾正傳統社會早婚之弊端,於其婚姻法上明定法定結婚年齡,以資遵守。所謂法定結婚年齡,法定結婚也稱結婚年齡,是指法律規定的男女雙方的最低結婚年齡。對結婚者年齡下限的強制性規定幾乎是世界各國立法的通例。未達到法定婚齡禁止結婚,這一規定對保護當事人個人切身利益和有效地維護國家、社會利益具有重要意義。故法定結婚年齡具有下列兩種涵義:(1) 法定結婚年齡是法律規定的最低結婚年齡。在此年齡以上准許結婚,在此年齡以下不許結婚;(2)法定結婚年齡具有強制性,當事人必須遵守,如違反該規定,其結婚不受主管機構之登記,而無法成立(註53)。

法定結婚年齡的立法依據,依大陸學者之解釋,取決於兩大因素,即(1)其基於自然因素而由一民族之身體與生理發育狀況及地理、氣候條件來決定;(2)其基於社會因素而由社會的政治、經濟、文化、人口狀況及民族的風俗習慣等為決定(註54)。


※對於結婚年齡之限制和鼓勵晚婚、晚育之規定:

大陸現行婚姻法與一九八0年婚姻法之規定相同,至於一九五0年婚姻法第四條規定:「男二十歲,女十八歲,始得結婚。」至一九八0年,婚姻法將結婚年齡改為「男不得少於二十二周歲,女不得早於二十周歲。」其修正之目的,係為配合大陸「四個現代化」而以計劃生育作為控制人口增長之方式。該條後段規定:「晚婚、晚育應予鼓勵」,所謂晚婚係指男二十五歲以上、女二十三歲以上初婚而言。晚育則係指女性二十四歲以上生第一個子女而言。鼓勵係指雙方晚婚者,除享受國家規定之三天婚假外,另增加七天獎勵假,晚育者(指婦女)除有國家規定之五十六天產假外,另增加十五天獎勵假,獎勵假期間工資照發(註55)。
 
中國大陸是一個多民族的國家,各民族在結婚年齡上都有自己的風俗習慣,這種婚姻習慣也是民族文化的組成部分。《中華人民共和國憲法》第四條第四款規定:“各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由,都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。”政府根據各少數民族的婚姻習慣,民族自治地方的人民政府可以制定變通的或者補充的規定,故上述法定婚齡的規定,在某些特殊況下,是允許變通的。如民族自治地區可根據本民族的實際情況,制定地方性法規,適當降低法定婚齡。例如(1) 《新疆維吾爾自治區執行<中華人民共和國婚姻法>的補充規定》指出:“結婚年齡,男不得早於二十二周歲,女不得早於二十周歲。”禁止未達結婚年齡的男女預先訂婚。(2)西藏、寧夏和內蒙古自治區,以及一些州、縣級民族自治地方,都有類似的規定。但這些變通規定僅適用於少數民族,不適用於生活在該地區的漢族,也不適用於少數民族中的國家幹部和職工。(3)中國人民解放軍和中國人民武裝警察部隊的義務兵在未服滿現役期間、全日制普通高等學校和中等專業學校的學生、運動員在國家隊期間,即使達到法定婚齡,也不得結婚。(4)民航空勤人員須男滿26歲,女滿24歲,才允許結婚。
    
關於未達到法定婚齡之婚姻效力如何?大陸新婚姻法並無規定,大陸學者認為一方或雙方未達法定婚齡而結婚,係違法行為,原則上應認為婚姻無效或予以撤銷。結婚未達法定婚齡,嗣已達法定婚齡,婚姻障礙因素已消除時,應認為婚姻關係有效。又未達法定婚齡惟已育有子女或女子已懷孕時,應從保護婦女與子女之利益出發,不宜逕予否認婚姻之效力(註56)。我個人認為,大陸婚姻法採法律婚主義,以辦理結婚登記,取得結婚證,其婚姻始有效成立,依二00三年婚姻登記條例第六條第一款規定「未到法定結婚年齡的」,不予登記,換言之,未到法定結婚年齡而結婚,無法取得結婚證,婚姻無法有效成立,成為事實上婚姻關係,應認為無效。在實踐上,須參考其最高人民法院一九八九年十一月二十一日《關於人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》處理,例如台灣地區二十歲男子在大陸與大陸地區十九歲之女子結婚,其效力如何?男子二十歲,女子十九歲在台灣地區結婚,符合台灣民法親屬編之規定,在大陸地區結婚時,不符合大陸新婚姻法法定婚齡之規定,應認為無法取得結婚證而無法成立有效之婚姻。關於男子二十歲,大陸女子十九歲在台灣地區結婚,符合台灣民法規定合法有效成立之婚姻,大陸學者巫昌禎教授主張,這種婚姻應該得到承認與保護,大陸的法律應該承認該婚姻之效力(註57)。

3.結婚必須符合一夫一妻制原則。

大陸新婚姻法第二條規定「實行一夫一妻」及第三條第二款規定「禁止重婚」,為婚姻制度之基本原則及重要條件,婚姻登記條例第六條亦明定,一方或者雙方「已有配偶的」,不予登記,意即指要求結婚之人;僅能為未婚者,或喪偶、離婚之人,如離婚之配偶要求復婚,亦須雙方均未再婚,或雖再婚而後配偶已死亡,或再婚後又均離婚,始得復婚(註58)。重婚違背一夫一妻制原則,不具備婚姻之法律效力,不僅可按法定程序解除其重婚關係,尚應追究重婚者之刑事責任(註59)。
 
以上三條件必須全部具備,缺一不可。

b.禁止條件

禁止條件,又稱消極條件,或稱排除條件、婚姻障礙。此條件相當於我國結婚的實質條件之一種,依婚姻法規定,禁止條件有二。

1.禁止一定範圍之血親結婚
婚姻法第七條第一款規定「直系血親和三代以內的旁系血親」禁止結婚,禁止一定範圍之血親結婚。
(1)直系血親:包括父母子女間,祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女間。禁止直系血親結婚,不僅係自然規律之要求,亦與中華民族之倫理觀念相一致。
(2)三代以內之旁系血親:相當於四親等已內之旁系血親,包括:同源於父母之兄弟姊妹之間(含同父異母、同母異父之兄弟姊妹) (註60),同源於祖父母之堂兄弟姊妹或姑表兄弟姊妹之間;同源於外祖父母之姨表或舅表兄弟姊妹之間及不同輩之叔、伯、姑、舅、姨與侄(侄女)、甥(甥女)之間。新婚姻法為提高人口質量,明令禁止三代以內之旁系血親結婚。
(3)關於法律擬制血親間:法律擬制血親間是否能結婚,大陸婚姻法並無規定,理論上有正反不同看法,惟學者通說均認為擬制直系血親應禁止結婚,三代以外旁系血親關係之擬制旁系血親則可結婚。
(4)關於婚姻間結婚問題:直系姻親間,例如岳母與女婿、公公與媳婦,基於倫理觀念,不允許直系姻親結婚,至於旁系姻親,則不禁止。
(5)關於三代以外不同輩旁系血親結婚問題:婚姻法僅規定三代(相當於四親等)以內旁系血親僅禁止結婚,三代以外旁系血親,無論為同輩或不同輩,均不在婚姻法禁止結婚之列。

鑒於我國有些少數民族的風俗,習慣和漢族地區的區別較大,經濟、文化水平也有一定的差距,因此,民族自治地方可以依據婚姻法的原則,結合當地民族婚姻家庭的具體情況,在三代以內旁系血親婚姻方面制定某些變通或補充的規定,作為少數民族地區廣大群眾遵循的法律依據和準則。例如:1981年9月21日實施的「內蒙古自治區執行《中華人民共和國婚姻法》的補充規定」第四條規定:“大力提倡三代以內的旁系血親不結婚。”,這一變通規定只提倡三代以內的旁系血親不結婚,而不作強制性的禁止規定(註61)。

2.須無禁止結婚之疾病

大陸婚姻法第七條第二項規定:患有醫學上認為不應當結婚的疾病的,禁止結婚。法律禁止患有醫學上認為不應當結婚的疾病者止結婚,目的在防止疾病之傳染,保護子女後代與民族健康,為貫徹此一規定,若患有醫學上認為不應當結婚的疾病者即依婚姻登記條例第六條第一款第五項之規定不予登記。
  
患有醫學上認為不應當結婚的人如果結婚,會產生危害對方健康、貽害子女後代,進而危及社會等惡果,應當依法禁止。關於禁止結婚的疾病,2001年修改後的婚姻法只作了概括性的規定,即禁止“醫學上認為不應當結婚的疾病“的人結婚,沒有明列諸如淋病、梅毒等性病是否禁止結婚。一般認為,性病是指愛滋病、淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎、尖銳濕疹、生殖器?診。其中愛滋病、梅毒與淋病危乙類傳染病,另外五種性病為監測病種(註62)。

一般認為,“醫學上認為不應當結婚的疾病“還應當包括嚴重精神患者未經治癒、先天性痴呆以及某些已被實踐證明的、不應結婚的其他傳染性疾病或遺傳性疾病。禁止患有上述疾病的人結婚,是完全符合人民群眾的切身利益和民族利益的。至於哪些疾病不能結婚,都不能作任意的解釋,必須要有充分的科學根據,要經醫院診斷證明(註63)。

至於在一九八0年婚姻法第六條第二款原規定患痲瘋病未經治癒或患其他在醫學上認為不應當結婚的疾病的,禁止結婚。但因有關部門和醫學專家指出,痲瘋病是一種普通的慢性傳染病,現在對痲瘋病已有較好的治療方案,依現在的醫療條件已完全可以防治,而且我國近年來已基本消滅痲瘋病。因此,婚姻法修訂時,在禁止結婚的條件中刪去了有關痲瘋病的列舉性規定。雖然現行婚姻法刪除痲瘋病的列舉性規定,但並不意味著痲瘋病患者可以結婚,而是婚姻中無須將痲瘋病單列出來而已(註64)。

在司法實踐中相當於概括性其他禁婚之疾病有二(註65):
(A)重症精神病:所謂重症精神病係指精神分裂與躁狂憂鬱症。此二種病症禁婚之理由乃病患無識別能力,無法對婚姻意義認識而同意結婚,尤其此病症有嚴重之遺傳性,其子女可能遭受傷害。
(B)重度智力低能症:所謂重度智力低能症係指痴呆症。此種病患通常無意識能力,甚至無法辨識自己,無法承擔婚姻之權利義務。
     
所謂概括性之其他禁婚疾病,究竟如何解釋,是值得檢討的問題;此種規定為不確定概念之疾病,其是否為禁婚之疾病,需要有醫學上的鑑定始可。其判斷之標準應以結婚當事人與婚生子女是否影響健康以為斷(註66)。
    總之,存有以上兩個禁止結婚條件中之任何一個,均不得結婚,縱有結婚,並無法取得結婚證,婚姻無法有效成立,仍為事實上婚姻關係。

E.海峽兩岸禁婚親屬之得失
  
禁婚親屬在結婚實質要件上扮演相當重要角色。海峽兩岸就此規定的內容,頗有出入,其利弊也互見。
1.就自然血親之禁婚而言,於直系血親間之禁婚,基於優生學與倫常名分雙重因素下,大陸與我國均規定禁止結婚。但在旁系親之禁婚上,雙方頗有出入。

大陸禁婚範圍小,只禁到四等內之旁系血親且不分堂兄弟姊妹與表兄弟姊妹,一視同仁。德國婚姻法第四條第一項禁止二等親以內、日本民法第七三四條第一項、瑞士民法第一00條第一項禁止三等親以內旁系血親結婚。大陸旁系血親之禁婚縮小不少,此規定就禁婚對象明確易查,且符合男女平等之原則。反之,我國禁止八等親以內之旁系血親結婚,其範圍過廣,從戶籍謄本無法查到禁婚對象,即使查考族譜不一定有記載禁婚範圍,實務上有窒礙難行之處。又旁系血親分堂兄弟姊妹與表兄弟姊妹而為不同之禁婚規定,即四親等、六親等、八親之堂兄弟姊妹不得結婚;反之,四親等之表兄弟姊妹不得結婚,而六親等、八親等之表兄弟姊妹不禁止結婚。此規定不但違反男女平等,且堂兄弟姊妹與表兄弟姊妹之區分,因第一0五九條第一項修正子女姓氏之規定而陷入困難(註67)。

2.就法定血親之禁婚而言,雙方均無明文規定。在法定直系血親上,雙方均適用直系血親禁婚之規定而禁止結婚,以維持倫常名分。惟依大陸法院實踐,輩分相同的法定旁系血親,因無關遺傳優生與倫常名分,因此不禁止結婚。至於輩分不相同的法定旁系血親,依學者見解,仍不宜結婚。依我國親屬法上之規定,法定旁系血親從第九八三條第三條反面解釋,在收養存續期間,不論輩分是否相同,仍不得結婚,此恐失之過嚴,宜以明文放寬法定血親禁婚之範圍。

3.就姻親之禁婚而言,大陸婚姻法無明文規定禁婚,但對直系姻親間,學者依習慣解釋不應結婚;但依法院實踐,此解釋無強制性。因此直系姻親間之結婚仍能成立,此實違反倫常名分。至於旁系血姻親輩分不問相同,亦不禁止結婚。

我國姻親之禁婚,明文規定其範圍為直系姻親間或旁系姻親五親等內輩分不同者。此規定即使離婚仍能適用。直系姻親間之結婚,違反倫常名分,應禁止結婚,值得肯定。但旁系姻親之不同輩分之禁婚過廣,無此必要,至少宜禁到三親等不同輩分即足。

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註46 任國均著,前揭書,P.151
註47 任國均著,前揭書,P.157
註48 楊立新等主編前揭書,P42~43
註49 楊大文主編婚姻教程,1982年一月第一版,1982年一月第一次印刷,P.145
註50 巫昌禎主編,「中國婚姻法」,中國政法大學出版社,1991年,P.46
註51 陳明俠前揭書P.68~69
註52 楊大文主編「婚姻法學」法律出版社,1889年,P.119
註53 巫昌禎前揭書P.96
註54 巫昌禎前揭書P.96
註55 大陸學者任國均,婚姻法通論,中國政法大學出版社,1988年10月第一版一刷,P.159~160
註56 楊主文主編前揭書,P.146
註57   巫昌禎,「涉台婚姻關係初探」,收錄於兩岸適用之理論與實務,P.108
註58 王戰平主編前揭書P.64
註59 楊大文主編,P.145,楊大文、辛煥平合著,「試論違反婚姻行為的法律責任」,法學月刊一九八八年第六期,頁八九-九三。
註60 同父異母及同母異父之半血緣兄弟姊妹,亦在限制之列,請參閱王戰平主編,前揭書,P.65。另請參閱,河山,「禁止近親結婚的依據」,法學研究一九八二年第六期總第二十三期(一九八二年十二月二十三日),P.34~37
註61 楊立新等主編前揭書P.61
註62 楊立新等主編前揭書P.62
註63 楊立新等主編前揭書,P.62-63
註64 楊立新等主編前揭書,P.64
註65 巫昌禎,前揭書,P.103
註66 陳明俠,前揭書,P.75
註67 依我國民法第一0五九條第一項規定,嫁娶婚之子女,如無母同姓兄弟時,可約定從母姓,因此可能兄弟之子女不同姓,而兄弟之子女同姓。究竟以子女之同姓為堂兄弟姊妹或以兄弟不同姓之子女為堂兄弟姊妹,發生認定上之困難。

(全文完)

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作者簡介
東吳大學大陸法律研究所
明台產物保險公司法務室經理

 

 

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