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從台商包二奶、大陸妹包二爺談海峽兩岸婚姻制度(三)

文 / 侯國謀
【台灣法律網】


參、從包二乃與包二爺談海峽兩岸婚姻之法制

一、序言

結婚是親屬、宗族及家屬關係發生的根源,且為人倫之本【註7】。其立法主義,大略可分為事實婚(無式婚)主義與形式婚(要式婚)主義。如將形式婚再分為宗教婚及法律婚,則與事實婚並列為三種【註8】。羅馬法雖並用宗教婚(confarreatio)、法律婚(coemptio)及事實婚(usus)之三種婚制,然自基督教廣佈以後,歐洲各國無不採取宗教婚主義之婚制,亦即非依基督教儀式舉行婚禮,即不承認其具有婚姻之效力。俟至各國政府權利漸大,教會勢力大受削減,個人自由思想發達,政教分離運動發生以後,所謂法律婚件受確立並普遍施行,此時,只要當事人履踐法律上之一定程序,無須舉行宗教儀式,婚姻即可合法成立【註9】。

我國古代向來以「男大當娶,女大當婚」為社會倫理規範,將婚姻視為終身大事,不可輕易為之,故行聘婚娶之各種儀式,不勝枚舉。我國最早婚姻制度,源自周朝婚姻制度之「六禮」沿襲至現行民法第九百八十二條。在我國民律草案中曾一度採用呈報登記主義外,均採行儀式婚【註10】。在中國古代的舊社會大家族裡,結婚之目的係為家、為傳宗接代、繁衍子孫,結婚之當事人自己不能自主權,完全任憑父母、祖父母(尤其父、祖父)聽媒妁之言或尊長之決定,媳婿只能唯命是從。如此之婚姻其真正之目的,僅在於家庭,而不側重男女兩性之個人結合上,與現代婚姻係由男女雙方自己做主,夫妻之共同生活為其目的而有所不同。我國自政府開放兩岸人民往來後,台灣地區人民與大陸地區人民婚事件日益增多,大概以台灣男子娶大陸女子之情形最為普遍【註11】。

二、法律爭點問題

由於兩岸人民接觸日益頻繁,法院處理與兩岸人民婚姻事件勢必增加。現今海峽兩岸政治分隔五十餘年,期間所制訂的婚姻制度,或由於政治制度及社會體制之不同而有所差異,故婚姻是否有效成立,與配偶身分之取得是否合法,息息相關,又其子女是否為婚生子女?是否發生姻親關係?在與第三人之財產上,產生了重大影響。為解決此問題,我國台灣地區與大陸地區人民關係條例(以下稱兩岸條例)第52條第一項特規定:「結婚之方式及其他要件,依行為地之規定。」作為兩岸通婚是否合法有效成立之準據法【註12】。故吾人對兩岸婚姻上有關結婚之方式及其他要件應有所認識。

三、兩岸結婚制度比較

甲、我國有關結婚制度之探討

(一)結婚的形式要件

結婚之形事要件係指結婚是否須依一定方式為之,指程序上之要件,具有定分止爭之公示作用,從而婚姻才能受到法律保護與國家之承認,而有關結婚之形事要件上,在立法上,向來有事實婚(無式婚)主義與形事婚(要式婚)主義之分。事實婚主義者,當事人既有合意,即可成立婚姻關係之謂。採事實婚主義者,事實關係與法律關係能一致,固不失為一優點;但因不具有公示性,國家既不能推行其婚姻政策,又難以證明有無婚姻關係及其成立時期。採形式婚主義,則無此缺點【註13】。至近世,發生婚姻還俗運動,逐漸確立民事婚(法律婚主義)。法律婚主義者,以公簿之登記代替宗教之儀式,以此為結婚之形式要件。但結婚登記之為公示方法【註14】,我國民法第982條第1項規定,結婚應有公開儀式及兩人以上之證人;即對婚姻關係成立之形式要件,採取形式婚主義中之儀式婚主義,我國民法第982條第二項雖規定:「經依戶籍法為結婚之登記者,推定其已結婚」,但此規定公權力仍未介入,尚不能認為法律婚主義。故結婚登記,並非結婚之形式要件。茲就其要件論述如後:

1.公開儀式

根據司法院院字第859號、1701號解釋,當事人結婚之儀式無論採舊俗或新式、宗教儀式或習俗儀式,均無不可,惟必須公然為之,即使不特定人得以共聞共見,認識其為公開儀式即可。故如海峽兩岸人民以通信或越洋電話舉行婚禮,因雙方不在同一場所舉行儀式,非一般不特定人所得共聞共見,自難認有公開儀式。

2.二以上之證人

所謂二人以上之證人,須於當事人舉行公開儀式時,在場親見,並願負責證明者,始足當之。關於證人之資格,法無明文規定,學說見解不一,通說以有行為能力人為限【註15】;而在實務上,最高法院51年台上字第551號判例已揭示有行為能力者,得為證人。台灣地區男子至大陸迎娶大陸女子,因路途遙遠,先在大陸舉行結婚公開儀式並宴請大陸賓客,過數日返回台灣又擇期舉行公開儀式宴請台灣賓客,究以何日為結婚日?第一次結婚日期如已具備結婚結婚之實質要件並合於上開形式要件,其結婚即已有效成立,當日即為結婚日期。至其婚姻有效成立後,二人復於台灣地區再舉行結婚儀式,對業已有效成立之婚姻,不生影響。

如台灣男子以第二結婚日期向戶政機關結婚登記,因該登記,僅具有推定之效力,故當事人或利害關係人仍得舉出真正結婚日期之事實以為反證,推翻業已依戶籍法登記之結婚日期【註16】。

我國民法第九八二條第二項,經戶籍法為結婚之登記者,推定其已結婚之規定,係民國七十四年修正所增列;依台灣戶籍法之規定,結婚者,雖應為結婚之登記(戶籍法地十七條第一項),惟結婚登記並非婚姻之形式要件,只是登記推定效力而已。如台灣地區男子與大陸地區女子在台灣結婚,台灣地區男子遲不辦理結婚登記,影響子女之權益,該女子應如何為之。按「結婚者,應為結婚之登記,結婚登記以當事人之一方為聲請人」,在戶籍法第十七條及第三十五條定有明文。故如男女之一方如不履行結婚登記之義務時,他方自得申請登記。

(二)結婚之實質要件:

結婚之實質要件又稱為積極要件,其應禁止者,稱婚姻之障礙又稱積極條件【註17】,即依法律之規定,法定婚姻當事人不可不具備之要件,且該實質要件,除為了公益上之目的之考量外,亦常涉及私益上之目的。因為我國婚姻制度係採儀式婚主義之結果,使得許多法律所要求的結婚條件不能通過婚姻登記審核而予以實現,而此種儀式婚之缺陷,只有靠「得撤銷,或無效婚姻」之規定來加以彌補。茲就我國民法有關結婚之實質要件,略述如後:

1.須雙方當事人之婚姻意思一致(民法第972條)

民法第972條規定:「婚約,應由男女雙方當事人自行訂定。」結婚為婚約之履行,自更應由當事人自己做主,故婚姻以雙方當事人婚姻意思之一致(即有結婚之合意)為其根本要件,自須「有意思能力」之當事人具有一致意思之婚姻意思,始為有效之婚姻【註18】。故如子女並無結婚之意思,而父母勉其結婚,則結婚不能成立(參閱民法第972條)。惟初時雖無結婚意思,但舉行婚式之後已相安無異者,則可認其已有結婚之意,故代為舉行婚禮亦可謂無結婚之意思,自屬無效【註19】。

2.須非在無意識或精神錯亂中結婚(民法第996條)

婚姻當事人應具有意思能力,如其在無意識或精神錯亂中結婚者,因其已無意識能力,均不能為合理之判斷,其婚姻本屬無效(民法第75條後段),惟我國民法第996條僅以為撤銷之原因,應係顧及結婚牽涉甚廣【註20】。
3.須非被詐欺或被脅迫而結婚(民法第997條)

所謂被詐欺而結婚,乃因他人施用詐術,致陷於錯誤,而決定結婚意思;被脅迫而結婚,係指受他人預告將來之惡害,致心生畏懼,而決定結婚之意思。因被詐欺、脅迫而結婚者,其婚姻意思受不法之干涉而有瑕疵,其婚姻自可撤銷,惟如完全喪失婚姻意思自由,而為結婚時,其已毫無結婚意思可言,其婚姻應為無效。

4.須達法定結婚年齡(民法第980條)

我國民法以男滿18歲、女滿16歲為結婚年齡;未達此年齡之男女不得結婚(民法第980條),否則其結婚可得撤銷(民法第989條)。

5.未成年人結婚,須得法定代理人同意(民法第981條)

結婚為終身大事,未成年人之意思不足,應始其法定代理人參加意見,以謀社會結合關係之圓滿,故在此種情形之下,結婚須法定代理人之同意,與男女婚姻能力並無直接關係。結婚如有違反上開之規定者,法定代理人則可行使撤銷權(民法第990條),至於當事人間則無撤銷權。惟應注意者是,未成年人第二次結婚時,須再得法定代理人之同意(民法第1049、1006條),因已婚之未成年人,雖已有行為能力,但此種限於財產上之法律行為(民法第13條第3項),而不及於身分行為;且法定代理人之同意,非為補充能力,乃在保護子女【註21】。

同意權之行使,如父母為親權人時,須共同為之,但意思不一致時,由父行使之(民法第一○八九條)【註22】。若法定代理人無正當理由而拒絕同意時,應如何處理?我民法並無明文規定,外國立法例,在此情形,對本人承認其得向監護法院聲請,以其同意代法定代理人【註23】。我國學者間有三種見解:(1)法定代理人之同意權,殊無可以強制或剝奪之理由,學者曹傑採之;(2)請求親屬會議決定,學者羅鼎採之;(3)以法院裁判代之,胡長清,戴東雄採之,本人贊成第三說。

6.須非禁婚親間之結婚(民法第九八三條)

我國自周代以後,有同姓不婚之禁,而且一定之近親(異性親)亦在禁止結婚之列,其理由有三:一、為倫常觀念,同姓結婚為禽獸之行;二、為生理觀念,同姓結婚有礙子孫之繁殖(不育);三、為維持家族制,我國過去採取宗族制及大家族制,在此團體之內,必須禁止結婚,否則由於嫉妒,勢必破壞宗族或家族制【註24】。因近代姓氏混亂,同姓者未必即為同宗,故有關同姓不婚之觀念亦漸弛寬。而且我國民法已不重視家族制,又不採宗族制,故無須禁止同姓結婚,惟尚禁止一定親屬之結婚。其禁止理由,一為生理上之理由,一為倫理觀念【註25】。依我國民法第九百八十三條規定,不得與下列親屬結婚:(一)直系血親及直系姻親。(二)旁系血親及旁系姻親之輩分不相同者。但旁系血親在八親等之外,旁系姻親在五親等之外者,不在此限。(三)旁系血親之輩分相同,而在八親等以內者。但六親等及八親等之表兄弟姊妹,不在此限。姻親結婚之限制,於姻親關係消滅後,亦適用之(民法第九百八十三條第二項)。直系血親及直系姻親結婚之限制,於因收養而成立之直系親屬間,在收養關係終止後,亦適用之(民法第九百八十三條第三項)。

7.須無監護關係(民法第九百八十四條)

我國民法第九百八十四條規定:「監護人與受監護人,於監護關係存續中,不得結婚。但經受監護人父母之同意者,不在此限。」不問其為未成年人之監護,或為禁治產人之監護;監護人與受監護人之間,既存有監護關係,則受監護人之自由意志易被監護人所影響,致受不測之損害;故民法特設禁止結婚之限制予以保護。惟依同條但書規定,如其經受監護人父母之同意者,不在此限;在實際運用上,僅在委託監護之情況下,父母行使其同意權始有可能;因在指定監護或法定監護情況下,由於受監護人往往無父母,或父母不能對其未成年子女行使權利、負擔義務,故是否能行使同意權,實有問題【註26】。

8.須非重婚(民法第九百八十五條第一項)

所謂重婚,須已具合法之婚姻關係而再行結婚,始足當之。故如前婚無效,後婚即非重婚;僅與人訂婚,而另與他人結婚者,亦非重婚;但前婚雖有撤銷或離婚之原因,在未經撤銷判決確定或離婚之前再婚者,因前婚尚屬有效,後婚即為重婚,我國民法係採一夫一妻制,有配偶者,有配偶者自不許其重婚,依現行民法第九八八條第二款之規定,重婚為婚姻無效事由之一;但修正前,依舊法第九九二條之規定,重婚並非無效,僅得撤銷而已。故重婚常常可能成立,如修正公布前發生重婚情事,應適用舊法時,於重婚未經撤銷前,不得否認後婚配偶之身分,縱令已因重婚被判罪行,亦復相同,刑法上重婚罪有無起訴與民法重婚無關。

9.須非一人同時與二人以上結婚(民法第九百八十五條第二項)

一人同時與二人以上結婚,與前述之重婚雖均屬違反一夫一妻制,但態樣上有所不同。詳言之,有配偶而重婚者,因已存有依合法之前婚,依法自應保障前婚,以後婚為違法;一人同時與二人以上結婚者,既無前婚、後婚之情形,既無前配偶、後配偶之分,於法自不能使其婚姻有效。我國刑法第二百三十七條之重婚罪,包括有配偶者重婚,以及同時與二人以上結婚之二種態樣;而民法為免解釋之紛擾,除規定有配偶者不能重婚外,並又明訂一人不得同時與二人以上結婚,使得在民、刑法上之規定趨於一致。

10.須非不能人道(民法第九百九十五條)

結婚為男女全生活之結合,如當事人一方於結婚時不能人道而不能治者,即難以期待共同生活之圓滿;故民法第九百九十五條規定,以此為結婚時即存在之永久的不能,且無法治癒者而言【註27】,我國民法以性交不能為結婚障礙之一,凡當事人之一方,於結婚時不能人道而不能治者,他方得撤銷婚姻,民法第九九五條是否不能人道,以結婚時為準,故結婚後變成不能人道,則不為撤銷原因,又不能人道,須為不能治,故一時的不能人道,不為撤銷原因。雖非不能治,但當事人不欲治者,宜解為他方亦得撤銷婚姻。一方明知他方不能人道者,仍可撤銷之(民法第八八條第一項但書不能適用之)【註28】。

綜歸上述十個要件,如婚姻違反上述1.2.6.8.9.10.之要件者,結婚無效,違反其他3.4.5.7.之要件者,撤銷權人得向法院請求撤銷之。

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註7 戴炎輝著中國法制史,82年2月第9版P.219
註8  陳棋炎等合著民法親屬新論84年10月5版P.64
註9  陳棋炎等合著前揭書P.89
註10 陳慶瑞,海峽兩岸結婚形式要件之比較研究,學院法律學研究所碩士論文83年6月P.10
註11 陳寬政著「台灣海峽兩岸婚姻的特性」收錄於兩岸社會交流問題研究會論文集,行政院陸委會81年6月版
註12在兩岸條例尚未制定前,依法務部77年7月29日77律字第16541號函釋答:「結婚須符合我國民法規定之實質要件」。莊柏林著「海峽兩岸繼承婚姻問題」,法令月刊第41卷第7期79年7月1日。
註13 戴炎輝、戴東雄合著中國親屬法P.89,80年10月修訂第三版。
註14 戴東雄等合著前揭書P.90。
註15 史尚寬親屬法論,自版63年3版P.159。
註16參閱法務部76年11月23日法(76)律字第13577號函,法務通訊第1348期第3版。
註17 蔡輝龍,論海峽兩岸親屬法制83年11月初教P.35。
註18 司法院31年院字第2372號解釋:「男女滿7歲後,有結婚之意思,經其法定代理人主持舉行婚禮,並具備民法第982條之方式者,自應發生婚姻效力。」
註19 戴東雄等合著,前揭書P.74。
註20  陳棋炎等合著,前揭書P.92。
註21  戴東雄等合著,前揭書P.77。
註22 三十六年院字第三三九九號解釋。
註23 德國婚姻法第三條。
註24 關於同姓不婚,參考戴炎輝著「同姓不婚」,法學協會雜誌53卷8號以下。
註25 戴東雄合著前揭書P80.
註26 高智美,從婚姻本質探討我國事實上夫妻保戶之法理基礎,國立台灣大學法律學研究所碩士論文,83年6月P.64。
註27 陳棋炎等合著前揭書P.106。
註28 戴東雄等合著前揭書P.78。

(待續)

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東吳大學大陸法律研究所
明台產物保險公司法務室經理

 

 

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