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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 李以德

由德國職業自由之三階理論析論我國司法官考試體格檢查規定之合憲性基礎(上)

文 / 李以德
【台灣法律網】


壹、前言

我國有關於人民應考試權之研究甚為稀少,然而人民之應考試權既然屬於中華民國憲法明文規定的基本人權(憲法第十八條),且不只公務員之任用資格,甚至專門職業及技術人員的執業資格,都必須由考試院依法考選銓定之(憲法八十六條),人民依法參加考試,為取得公務人員任用資格或專門職業及技術人員執業資格之必要途徑。因此,有關應考試權的任何法律或行政限制,都必須「合憲」。換言之,立法機關制定有關應考試權的法律或授權行政機關所為之考選行政措施,都不能夠牴觸憲法對人民應考試權的保障,如此才符合憲法最高性之精神。

應考資格之限制,跟人民工作權密切相關,有關應考資格的任何限制,都必須符合「憲政主義」 (Constitutionalism)之「法治國原則」(rule of law),行政機關或立法機關不得任意加以限制,否則即有違憲之虞,此即中華民國憲法第二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之」。因此,有關應考資格並非不得加以限制,只是必須符合一定之目的,並且要採必要之手段,然而,在衡量限制之強度與密度如何方能合憲時,則必須與職業選擇有關之理論來加以結合探討。

應考試權雖然明文規定在我國憲法之人權篇,與其他基本人權同列,但在憲法研究上受到注意或重視的程度與其他基本權相比卻有很大差別。國內目前所有之憲法教科書,少有專章介紹探討應考試權,早期學者如劉慶瑞,將應考試、服公職之權列入人民參政權一章加以討論,並且將應考試服公職權合併探討 ,有關人民應考試權的探討只寥寥數語。 而學者林紀東認為,應將「考試」與「服公職」合併觀察,謂考試及格為服公職之要件。 就最近的憲法學教科書而言,有的完全沒有探討到人民的應考試權, 絕大多數如同早期的做法,將應考試服公職結合放在人民的參政權裡面來談,唯有學者李惠宗在《憲法要義》一書中,對於應考試權探討較多,但其亦認為林紀東之見解值得贊同。 因此、國內通說,依據林紀東的見解,皆把應考試服公職權合併觀察、合併探討,換言之,依據林紀東先生之觀點推論,人民參加考試之權利為服公職權的先決要件與先行狀態。

人民的「應考試權」,在憲法研究上長久以來處於被忽略之地位,如果我們認可應考試權與其他憲法所規定之基本人權具有同一地位,則應該對應考試權之內涵及其權利性質投入更多的研究。畢竟「應考試權」與選擇職業自由及受益權具有相關性,與服公職之屬參政權乃屬不同領域之課題,不應完全以服公職權的內涵或本質來探討應考試權之內涵。

本文之目的,乃是在於透過職業選擇自由之三階理論,來檢證上述有關應考資格之消極應考資格限制,是否合憲。若發現上述規定合憲,其合憲性基礎方能確立,若發現不符合憲法平等原則而致侵害人民之應考試權,則期待透過建議修法,將牴觸憲法之條文廢除或修改,以使國家考試不僅形式上平等,實質上也達到平等。

貳、應考試權之內涵界定

吾人不妨思考以下問題:人做為一個人在社會中為何要參加考試?這個問題的答案應該是,因為他要取得某些國家認證資格以從事某些工作,從事這些工作可以維持他的生活,但是不從事這些工作他也可以維持他的生活,只是有無資格從事"特定"工作罷了。工作跟一個人之生活相結合,工作是為了生活,工作也是自我之實踐,應考試取得資格其實也是一種自我實踐。

我國憲法上人民之應考試權之內涵為何,目前國內沒有見到有人討論,大法官對應考試權內涵也沒有界定,惟學者李惠宗有對於應考試權之定義:一是國家對個人工作資格之認定,二是國民透過考試,直接取得公務員資格。 他個人認為,前者與工作權相競合,後者則是國民權。然而,這只是說明應考試權之雙重性質,卻不能充分解釋應考試權之內涵。

茲以個人對應考試權之了解,界定其內涵如下:「基本權主體(自然人),為取得一定資格(不論是專門職業與技術人員資格或公務人員資格)以維持其生活,而要求國家機關於特定時間舉辦資格認證之基本權」,因此,應考試權有下列兩層概念:可知參加考試一方面是「自由權」,也就是選擇從事特定工作之自由,要不要參加考試也是一種自由。因此,應考試權與「職業自由之選擇」有關。在這個層面上,限制應考試權無形中等於限制職業自由之選擇,有關限制考試資格的法律,具有限制工作權之性質。 考選機關雖然基於職權可以對應考資格加以限制,但是這些限制必須有法律依據也必須合憲,同時限制之範圍也非考試主管機關能任意決定,原則上應該盡量讓所有人民(基本權主體)都能參加考試。

就另一方面而言,應考試也是「受益權」,即國家要保障基本權主體想參加考試取得特定資格時,這個參加考試之權不受侵害,也就是個人積極要求國家給予考試機會之權利,國家因此而產生「立法義務」,國家有義務立法給人民參加考試,相對的,考選行政機關有舉辦考試之義務,若考選機關拒不舉辦考試則為違憲,因此而基本權主體可以請求救濟,考選行政之機關拒不讓人民公平參加考試也是違憲,人民也可請求救濟,因此而產生「人民是否平等受益」之「法律平等問題」。

因此、應考試權一方面課予國家機關建立完整考試制度之義務,另一方面則禁止國家機關對應考試權做不合理之限制。

參、德國有關職業選擇自由之「階梯理論」(stufentheorie)

德國聯邦憲法法院於一九五八年的藥房案判決中,提出了著名的階梯理論 ,或者譯為三階理論(Drei-stufentheories)。 認為工作權之行使根據它是否是純粹選擇一項工作或係純粹從事一項工作或兼有兩者性質,大致可分為三個層次。 國家對於人民職業自由之限制,可區分為對於職業經營階層之限制、對於職業選擇選擇階層之主觀限制及對於職業選擇階層之客觀限制等三種。

第一個層次就是法律完全不干涉之工作,任何人可以加以選擇,法律頂多對於工作的方式略作規劃。第二個層次是法律要求選擇這種工作的人應具備某些個人能力與條件,第三個層次是除了個人能力與條件外,法律優增加一些客觀條件,要求完全符合這些條件,才准許選擇這項工作。

這三個層次,因為涉及侵害個人工作選擇權程度有所不同,因此,憲法上對於立法者的要求程度自亦有所不同。第一個層次,基於每個人若選擇這個工作,法律不加以干涉,只是對於這種工作之方式、範圍、時間略作規範,因此對人民選擇工作權較無限制。此種規範只觸及職業自由基本權之外圍,並未深入其核心領域,因此立法者加以限制時,擁有較大之裁量空間。 就違憲審查基準而言,乃是採用寬鬆之審查基準,立法者做這種限制幾乎都被認為合憲。

第二個層次,因為法律要求具備一定能力的人才可以選擇這個工作,因此它限制了部分人從事此項工作之權利,則某一部分人民選擇該項職業之權利便受到限制,憲法所保障之工作權等於受到侵害,因此,憲法要求,法律做這種限制必須是基於社會上具體應保護之公益而來;例如:某項公務員的工作必須具備相當的能力才可從事,這是為了保障公務機關之能力。這種公益又與憲法保障個人工作權之利益相當,因此憲法允許\立法者基於公益的考量、限制個人工作選擇權。 這類主觀條件限制,必須是基於保護個人自由之重要公益考量時,始得為之。因此,立法者必須具體說明這些限制要保護之具體公益何在,若立法者無法說明或者是無法界定哪些公益優於個人利益需被保護,則無法通過違憲審查,乃是採行中度審查基準。

第三個層次,是法律除了要求選擇這個工作的人,必須具備主觀的能力外,還必須符合一定的客觀條件,否則不能從事該項職業,而這些客觀條件之滿足,又非個人本身所能左右。換言之,這種層次的工作,法律作最嚴格的限制,則憲法就要求,若沒有可資證明且極為重要之社會價值,或為了保障高層次的人權價值,否則法律不應對任何工作做這樣嚴格的限制。換言之若僅是為了維護所謂抽象公益,或是為了促進少部份人之公共福祉,或僅是為了保護該項職業之社會形象,或為了維持從事該工作之人數使該工作之品質得以維持等等,都不足以成為對該工作附加所謂客觀條件之理由。若顗違憲審查基準來看,屬於最嚴格之審查基準,立法者之立法幾乎無法通過合憲性審查。

有關階梯理論及其所要求之公益對應之違憲審查基準等以表列如下:

表1 階梯理論及規範密度、公益及違憲審查基準表

對基本權限制強度

要求保護之公益

違憲審查基準

有關職業選擇自由之客觀條件限制

非常高

特別重要公益,且可證明,或有最高危害 嚴格審查基準

有關職業選擇自由之主觀條件限制

中等

優先於個人自由之重要公益,必須具體指明 中度審查基準

職業經營階層之限制

低度公益

立法機關說的出來的公益 寬鬆審查基準

資料來源:作者自繪


就我國公務人員考試而言,對應考資格之限制乃是屬於(一)基本條件(國籍、年齡、體格)(二)消極資格(某些犯罪前科,屬於道德要求)(三)積極資格(學歷、科系),這三種應考資格之限制,就其限制之性質,應屬職業選擇自由之主觀領域限制,因為這每一項都牽涉個人條件與能力,將之界定為主觀條件限制,應頗為恰當。 如此則本文將採用與主觀條件相對應之違憲審查基準來判斷相關法規對司法官應考資格之限制是否合憲。

運用三階理論,其實牽涉到比例原則之應用, 有關比例原則之適用,首先需判斷「差別待遇之目的是否具有正當性」,這牽涉到立法機關可以用多大的規範密度來限制人民權利?立法機關限制人民權利之時其所主張之公益為何?若立法機關限制人民權利之理由或原因並非公益或無相當之公益理由,此時為「立法恣意」,其所訂立之法律或法律所為之授權,應為無效。換言之,公權力的行使若限制或剝奪人民自由權利,而未能以法律並基於比例原則的公益考量為之(第二十三條),即構成違憲。

而在進行違憲審查的時候,針對某一立法措施是否能通過合憲檢驗通常使用三種審查標準或稱「層級化審查基準」,對不同類型的差別待遇,有著不同強度的目標要求 。這三種審查標準如下:(一)「嚴格審查」(strict scrutiny),此一標準為最嚴格的審查標準。在此一標準下,該特定立法或措施所欲達成的利益若不是最實質重要的利益,或者政府為達成該立法或措施所設定之目的所選擇之手段,與該實質重要利益之間位具有嚴密關聯性,則通常該立法或措施會被認定為違憲 。

第二個審查標準稱為「中度嚴格審查」(heightened standard)標準。在此一標準下,該立法或政府措施所要達成目的雖不必為實質重要的利益,但至少必須是重要利益,而該立法或措施所選擇的手段則必須和該利益之間具有充分的重要關連。

第三個審查標準稱為「合理基礎」審查標準。在此一標準下,只要系爭立法或政府措施未基於任何弱勢族群作為分類標準,同時也不違背任何憲法基本權利(fundamental rights)的保障,只要具有合理正當的立法目的,且其所選擇的手段與目的兼具有合理的關連則該立法或措施通常會通過合憲審查 。

以應考試權而言,司法院大法官於釋字二○五號解釋中嘗言:「按中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等,為憲法第七條所明定。其依同法第十八條應考試服公職之權,在法律上自亦應一律平等。惟此所謂平等,係指實質上之平等而言,其為『因應事實上之需要,及舉辦考試之目的』,就有關事項,依法酌為適當之限制,要難謂與上述平等原則有何違背。」因此,就上述解釋之意旨,只要基於事實上之需要及舉辦考試之目的,對人民之應考試權可以依法酌為「適當」之限制。

學者李惠宗認為,判斷一個制度的設計是否違反違反平等原則,首先必須檢証所有差別待遇之制度目的何在,此等制度目的或立法目的必須有合憲之基礎。 因此,限制應考資格目的的探求,及對立法措施之審查基準之尋求,成為相當重要之一件事,若不如此則我們無法判斷目前對公務人員考試消極應考資格之限制措施是不是「合憲」。

(待續)

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作者簡介
輔仁大學法律學士
中國文化大學法學碩士
中國文化大學政治學研究所博士候選人
曾任空大清雲技術學院講師台北市議員助理等
現任中華大學推廣中心兼任講師
專攻憲法學與公法學與民主政治理論
憲法學專長工作權及其他有關基本人權之部分
行政法專長訴願跟行政訴訟及公務員法,考選法規等
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