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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 李富成

重新審視巨額財産來源不明罪----司法上的困惑與立法上的不足

文 / 李富成
【台灣法律網】


關鍵字:巨額財産來源不明罪 立法 司法
摘要:巨額財産來源不明罪制定以來,在司法實踐中遇到了一些問題,在立法上也有待完善之外,本文從該罪的犯罪主體、主觀方面、客觀方面、舉證責任、刑事責任等方面的問題闡述了作者的觀點。
腐敗降低了政府行政的信度,增大了廣大民衆對政府的離心力,侵蝕了統治階級的統治基礎,幷且誘發了一系列社會問題。所以,懲治貪墨是古往今來開明政治的一個重要表徵,不論是西周的“五過之疵”,還是明朱元璋的《大誥》,都把反對腐敗、整飭吏治作爲維護統治的一種重要手段。在現代社會,可以這樣說:走私犯罪、毒品犯罪、黑社會性質的犯罪無不與政府官員的腐敗有著千絲萬縷的聯繫,腐敗已成爲阻礙社會進步、經濟發展的巨大毒瘤。腐敗的重大特徵就是用各種手段聚斂錢財,但因其手段的隱蔽性、方法的狡猾性,司法機關一下子又很難查明其來源途徑。現代文明國家大多實行罪行法定制度,難以對這類犯罪嫌疑人適用具體刑罰,使得一大批吞舟之魚既逃脫了法律制裁,又在經濟上占了便宜,廣大群衆對此强烈不滿。我國九七刑法第三百九十五條規定:“國家工作人員的財産或者支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役,財産的差額部分予以追繳。”巨額財産來源不明罪的確立,既借鑒了國外立法經驗,又考慮到中國國情,爲反腐倡廉提供了有力的法律武器,這對遏制腐敗、淨化社會風氣也能起到積極的作用。巨額財産來源不明罪制定以來,通過幾年的司法實踐,也發現了立法上存在的一些問題,司法實踐中也存在一疑難問題亟待解决。
  
一、犯罪的主體:國家工作人員的親屬能否構成本罪?
巨額財産來源不明罪的主體只能是國家工作人員,非國家工作人員不能構成本罪。按刑法第九十三條的解釋:“國家工作人員,是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論。”從立法規定和司法解釋上可以看出,法律所規定的國家工作人員必須符合以下要求:一是身份上的要求,身份上的合格性來自兩方面的規定,首先是工作單位上的限制,在國家機關、國有公司、企業、事業單位;其次是接受這些法定機關的委派,或者是依照法律規定從事國家工作人員身份的工作。二是職務上的要求,本罪主體還必須是從事公務之人。所謂公務是公共事務,它的物件是不特定的人和事,其工作是以國家强制力爲後盾的。
國家工作人員的親屬能否成爲本罪的犯罪主體,在司法實踐中有不同的觀點。肯定說認爲國家工作人員的親屬應當是犯罪主體,從司法實踐看,國家工作人員的巨額財産積累有許多是由其親屬完成的,對此他們是“功不可沒”的。如果對他們不予追究,則不利于打擊犯罪,也不符合刑由罪起,有罪有罰、罪刑相因理論。同時刑法明確規定二人以上共同故意犯罪是共犯,他們行爲上有牽連,罪過上有聯繫,幷且與巨額財産來源有因果聯繫,符合共同犯罪的構成標準。把國家工作人員親屬作爲巨額財産來源不明罪的主體看待,既符合司法實踐,又不違背刑法理論。否定說認爲,構成巨額財産來源不明罪的主體只能是國家工作人員,這是“法無明文不爲罪”的罪刑法定原則的基本要求。從現行刑法的規定看,只有國家工作人員才能構成巨額財産來源不明罪的主體。筆者認爲,肯定說與否定說都有其不足與缺陷,否定說會産生許多“漏網之魚”,肯定說也難免會殃及無辜。筆者認爲對此按情况的不同區別對待,不能一概而論。構成本罪主體,必須有國家工作人員一方,同時只有與國家工作人員共同生活的親屬才能成爲本罪主體。當然其還須具有行爲能力,達到刑事責任年齡,同時參與非法斂財活動。這樣規定既不至于放縱罪犯會殃及無辜。從實踐看,國家工作人員親屬往往代替國家工作人員抛頭露面,國家工作人員則運籌帷幄、垂簾指揮。國有工作人員的職權在這種情况下也泛化爲其私權力,成爲其親屬大肆斂財的工具,對他們共同進行追究,符合法治精神。因此,在有關的立法中應當加以完善。
  
二、犯罪的主觀方面:一定是直接故意?
刑法界普遍主流觀點認爲,巨額財産來源不明罪主觀上是故意,幷且是直接故意。但筆者認爲間接故意也可以本罪主觀上的罪過。爲了準確說明這個問題,不妨查看刑法第十四條對故意所下的定義:“明知自己的行爲會發生危害社會的結果,希望或放任這種結果發生是故意犯罪,故意犯罪應追究刑事責任。”基于前述,本罪主體不僅包括國家機關工作人員而且還包括其共同生活的親屬,巨額財産不僅包括其本人財産也包括其親屬名下的巨額財産。從認識因素上看,國家工作人員明知自己的行爲是違法的,與巨額財産積累之間有因果聯繫,他是希望這種危害結果發生。對他自己行爲不存在放任的故意,只存在積極追求的意志因素。但對其共同生活親屬斂財行爲從意志因素來看,既存在希望的成份,也存在放任的因素,因而本罪主觀上的罪過既可由直接故意構成,也可由間接故意,這兩種情况都與司法實踐相吻合。同時,明知也不等于確知,也不等于每次都知道,只要概括地知道其行爲危害性、與危害結果之間的因果聯繫,就構成主觀上的罪過。在司法實踐中,應當對這種間接故意的犯罪行爲同樣追究其刑事責任
  
三、犯罪的客觀方面:如何認識巨額財産中的“不明”?   
不明的含義是不清楚、不明白,這堛漯漱ㄡM楚、不明白是特指司法機關對犯罪嫌疑人的財産或支出的來源不明。不明是指司法機關沒有證據證明,有證據也不足以證明犯罪嫌疑人的財産或支出的來源。這堥虓膜ㄘ包括兩方面的含義:一是財産或支出來源的方法司法機關沒有查明,巨額財産或支出是用貪污方法,還是受賄方法、亦或是其他犯罪方法,司法機關沒有證據證明。即使有個別證據,但遠沒有達到確實充分的要求,沒有形成一個完整的證據鎖鏈。其二是司法機關對巨額財産來源性質無法查明,國家機關工作人員財産或支出屬于哪一種或哪一類的違法所得,甚至是合法收入還是非法收入都無法查明。但是巨額財産來源的方法或性質對犯罪嫌疑人來說是明白清楚而非“不明”,幷且是明白達到這樣的程度:①財産不是合法收入,是國家禁止的收入。②其取得財産的方法,違反了國家法律規定。 
同時,巨額財産中的不明狀態是由犯罪嫌疑人的原因造成的,嫌疑人要麽是不願說明,要麽是拒不說明。因其不作爲不履行或不真正履行公務員財産申報制度,造成司法機關無法查清其財産或支出的真正來源。嫌疑人不作爲是因,司法機關查而不明是果,因而巨額財産來源不明罪是一種結果犯。如果司法機關能查明,該罪也不能成立,亦或犯罪嫌疑人說明了財産來源或性質,無論其財産來源方法是合法還是非法,也不構成本罪,可見,如何正確把握對不明的理解對本罪成立至關重要。
  
四、舉證責任倒置:司法機關有無證明責任?
“誰主張,誰舉證”這一古老的羅馬法舉證規則在巨額財産來源不明罪上是例外的。法律規定,巨額財産來源不明罪實行舉證責任倒置。國家設立本罪的目的是嚴密法網,以防漏網之魚。鑒于巨額財産來源方法非常隱蔽,通常情况都是一對一進行的,當事人之間因利益糾合而共同犯罪,局外人是很難收集到證據證明的。如果讓司法機關承擔舉證責任,勢必與設立本罪的宗旨相背離。所以立法機關考慮到司法實踐的具體情况及巨額財産來源不明罪的特點,明確規定國家工作人員對超過其合法收入的財産或支出承擔舉證責任,這方面法律根據是1995年4月30日中辦、國辦聯合發布的《關于黨政機關縣處級以上領導幹部收入申報的規定》、1997年3月24日中辦、國辦《關于領導幹部報告重大事項規定》以及刑法三百九十五條,是當事人承擔舉證責任的法律和政策根據。
實行舉證責任倒置的好處是:如果國家工作人員提不出證據說明其巨額財産來源是合法的,將承擔不利的刑事責任和民事責任。但國家工作人員幷非對其全部的財産承擔舉證責任,僅是對超過其合法財産差額巨大的那部分財産承擔責任。同時實行舉證責任倒置幷不因此减輕司法機關的證明責任。司法機關必須承擔以下證明責任:用證據證明犯罪嫌疑人與其合法收入不相吻合的巨額財産或支出的來源方法或性質。如果司法機關有證據證明犯罪嫌疑人財産或支出來源方法或性質,是某一種或某幾種具體犯罪所得,那麽查明什麽罪就定什麽罪。只有在司法機關查而不明或無法查明之後,嫌疑人才承擔舉證責任,這是其證明時間上的滯後性。嫌疑人承擔舉證責任的目的是爲了擺脫司法機關對其不利的追究。如果嫌疑人向司法機關提供的證據足够證明其財産或支出是一種具體犯罪手段所得,那麽這時的舉證責任又轉移給司法機關。這就是說巨額財産來源不明罪,原則上實行舉證責任倒置,但這種倒置是有嚴格的時間限制和條件限制,只有在司法機關悼念一定證據之後無法證明其財産來源是某一種或具體犯罪所得,同時又不能證明其所擁有的財産合法時,當事人才承擔舉證責任。
  
五、被告人的舉證程度:如何理解“不能說明”?
按字面理解,說明就是把某些具體事用評議或文字等方式清楚。現行刑法只要求被告人說明其巨額財産來源的合法性,沒有對說明的程度和範圍進行規定,降低了國家工作人員規定的說明責任和說明要求,僅要求他們對巨額財産來源進行說明而已,同時對與其共同生活的親屬巨額財産或支出不需說明。而日本、新加坡等國立法和我國香港地區的刑法,都明確要求國家工作人員對其巨額財産進行圓滿或滿意地說明。如1971年的《香港防止賄賂條例》規定:現任或曾任政府公職人員享受生活水平或擁有的財産與其薪金很不相稱,而又提不出令人滿意解釋時,對其超過額財産推定爲非法所得,可判處罰金或徒刑,幷責成向退回無法解釋的那部分財産。這就要求事人進行說明時,要言這有據,據之成理,說理過程符合邏輯及常理。同時說明範圍也較廣,不僅要說明本人財産,同時對與其共同生活的親屬財産也要能够圓滿地說明。我國刑法修改時,對說明的程度和範圍可借鑒有關國家規定,避免立法中的用詞不准,導致司法適用上的困難。認定當事人說明是否圓滿的標準可參考以下三個因素:⒈判决確定以前,被告人拒不說明來源的,應認定其來源說明不圓滿。⒉被告人所作的解釋有證據證明系捏造事實,其說明力即爲不圓滿。⒊被告人由于生理或心理上病因沒有說明能力,或控方不能證明其說明是虛假的,不能認爲說明不圓滿。建議刑法在修改時,能將此予以完善。
  
六、刑罰:五年的最高刑能否罰當其罪?
巨額財産法定最高刑是五年以下有期徒刑或拘役,即使國家機關工作人員財産或支出調出其合法收入的千萬億萬,也只能處五年以下有期徒刑或拘役,這明顯地違背了罪刑相適應原則。因爲巨額財産來源不明罪本質上與貪污罪、受賄罪是一致的,都是國家機關工作人員職務犯罪,其巨額財産往往就是靠貪污、受賄等手段獲得,而貪污、賄賂罪最高法定刑是死刑,這在量刑上違背了均衡原則。將來修改刑罰可以把最高刑確定爲十年以上有期徒刑。

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作者簡介
李富成
湘潭大学法学院法律碩士研究生 
通訊地址:411105 湘潭大学法学院69号信箱
E-mail:xtdxlfc@163.com
http://www.dffy.com

 

 

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