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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

對政治獻金與受賄罪區別看法

文 / 方承志
【台灣法律網】


對政治獻金與受賄罪區別看法
(1)競選要使用的政治獻金,一定要在被撤銷「政黨(市長)候選人資格」後再申報嗎?在重新以無黨籍(改)登記候選,原政治獻金要因此未重新計算登記申報日期,而成為「未經許可設立政治獻金專戶」刑事處罰嗎?
(2)職務上受賄與政治獻金二罪是屬於擇一法律競合,而不是同時成立或一罪一罰適用對象或標的。
(3)在職公職人員一定要請假競選,沒有任何在職候選空間,議員是例外議事期間未免影響議事行為,但有排除這一項「職務上當然迴避」規定嗎?試問法官如何認定「形式迴避或實質迴避之違法」?或是「在職與行使職務受賄行為」?
(4)所謂利用職務詐財罪,在選舉期間的政治獻金,沒有釐清職務上利益衝突迴避關係的禁止,且是否屬於依據政治獻金法阻卻違法適用拒絕的理由,這對是否構成職務上受賄罪也是判斷上很重要的證據的。
(5)對單一罪名構成「違法政治獻金」作為「職務上受賄罪證據」,而不得以推翻證據法則另論輕罪,在一罪一罰創立各自獨立或禁止上訴,而規避「數罪併罰」或「合併審理的逆向訴訟否認與切割」,這是嚴重違反司法紀律,及當事人就「牽連犯合併訴訟權利」有利益問題。
(6)「定應執行刑時」在無罪上訴後,因改判「牽連犯」有罪而無法「合併一罪」作為重罪上訴理由,因涉及司法實務對於「合併一罪(廣義定應執行刑度)」變更上訴權利時,是否得由上級法院法官逕行裁判,並停止或禁止上訴最高法院三審權利,顯然對於是否屬於「合併一罪」未予論述足夠理由。
(7)競選登記開始前政治獻金是「未為(準)公務員前期約罪」嗎?
【1】刑法準公務員受賄罪,是狹義的「確認公務員身份未就任前」的受賄處罰規定,但是司法實務上卻擴大最廣義解釋到「競選期間及登記前,把政治獻金行為擴大到「當選後就任前」,而濫權適用準公務員受賄處罰行為」,這是罪刑法定主義下禁止類推或擴大解釋適用範圍,而需要釐清是否違法的問題了。
【2】準公務員受賄罪的「期約公務有利行為」,對於「遊說法」尚可合法遊說現職高階公務員公務行為下,如何界定當選前同樣未規範的遊說及政治獻金行為,可以論處較重的「準公務員期約受賄罪」的處罰呢?顯然這是在未明文處罰規定下,法律邏輯上一點也不合理的。
【3】競選續任前的在任「受賄或報酬」,需要同一職務的繼續完成與完整性的違法性要求前提,這是否構成未遂罪或既遂罪,因為在上述選舉行為「期約階段」的排除下論證要求:
《1》其「原職務行為受賄罪」是否屬於「事後受賄既遂罪」,要查明行賄者是否有具有先期「期約」行為存在證據為要件,否則仍難論以「受賄罪」處罰的。
《2》在職候選期間收受政治獻金,是否仍然構成「受賄罪」,對於政治獻金捐贈者在該期間違法開發行為,是否與公務行為結合犯罪構成要件並加以處罰,「不違背職務受賄罪」構成必須該消極不作為違法行為,前提具有法律積極處理公務行為義務,而議員職責在這類政治行為是沒有「法律積極公務處理行為義務的」,所以只能論以「需要證據證明的違背職務期約或受賄罪」,但是這涉及適用「法定職務說」,或是「實質影響力說」,對於「職務行為是否已有行使與違背法令的判斷」,否則就會有率斷之嫌了。
《3》任期制不是「同一職務」的連續判斷需要釐清,因為「中斷、中止或銜接行為」,在違法性、法律價值與適法適用法律的正當性上,更需要在是否構成犯罪、未遂罪可否轉為既遂罪,以及因果關係是否中斷或連續,在法律理論與實務上另外加以評價的,所以這是還有在裁判上很多討論空間的。

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