【就業歧視、個資法】限期改善履歷表欄位就能杜絕就業(性別)歧視嗎？是否矯枉過正？

據2014/06/06苦勞網報導,隨畢業季接近，就業市場再掀求職潮，由台灣電子電機產業資訊產業工會、青年勞動九五聯盟、台灣酷兒權益推動聯盟、台灣性別不明關懷協會組成的「就業歧視監督聯盟」（簡稱就督盟），與立委尤美女共同召開記者會；就督盟蒐集34間企業的制式履歷，發現諸多填寫項目，可能違反《就業服務法》與《性別工作平等法》，涉嫌就業歧視或侵犯隱私。就督盟並將這些履歷提供給勞動部，進行首波舉發，要求勞動部對34間企業調查、開罰，並且發函企業主，限期改善履歷表欄位。就業歧視監督聯盟公布履歷表涉嫌就業歧視的前三名：「日月光」、「群光」與「鼎泰豐」。聯盟透過網友提供，以及在校園徵才活動中蒐集34間企業的制式履歷，發現絕大多數要求填寫年齡、性別、婚姻狀況，此外也有企業要求填寫家庭背景、健康紀錄、犯罪紀錄，甚至是懷孕計畫。就督盟認為，企業要求應徵者填寫上述履歷欄位，可能已造成就業歧視。性別不明關懷協會理事長吳伊婷指出，34間企業中，即有30間要求應徵者填寫性別，對於跨性別者而言已造成困擾，因為當跨性者提供性別或兵役資料，面試時即會遭遇例如「你不是男的？為什麼填女的？」等缺乏性別認同意識的質疑。吳伊婷表示，自己曾應徵便利超商店員、工程師，工作內容顯然與性別無關，履歷表卻仍要求填寫。

本文並非刻意幫企業解套，不保障弱勢團體，這個社會應該容納不一樣的聲音，個人就事論事發表一點淺見，在此呼籲應理性討論。對於此問題，首先，此問題分二個層次，前者為企業在招募時所使用的制式履歷表，有哪些詢問事項不可以出現？此為個資法所定義的個資是否可以蒐集的問題；後者才會涉及就業歧視的問題，也就是企業蒐集到求職者的個資後，企業針對某特定人的眾多個資裡，直接推論企業單獨以某特定人之特定個資篩選求職者，不公平的剝奪了求職者的求職或工作機會。

第一個層次不可蒐集哪些資料，按個資法第一條第一款規定「本法用詞，定義如下：一、個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」而第六條規定「有關醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限」故對於個人特種性個資的保護，原則不可蒐集，僅例外現行法有四個事由才可蒐集。在例外四個事由裡目前並無當事人同意，但早在101年10月1日施行時，法務部立即公布再修法的草案增訂第六款「六、經當事人書面同意。」故不論是特種個資或一般性個資，立法者係採尊當事人的意願，讓當事人自己決定是否願意被蒐集，其實如此方符合現實上的需求(容後說明)。除此之外，企業取得此個資後，於此遵照個資法的規定蒐集、處理、利用，未作目的外的使用，那麼確定是於法有據的。

且到底企業在面試求職者時需要詢問的有哪些問題，當然是與工作有關係的事項，那麼那些事項與工作有關係，其實並無統一答案，應依照具體事實認定才對。論者認為，為了保障跨性別之求職者不被歧視，且因為當跨性別者提供性別或兵役資料，面試時即會遭遇例如「你不是男的？為什麼填女的？」的情事發生，即引用性別工作平等法第七條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」強令所有的雇主刪除在履歷表上性別欄位，根本是認事用法，略有偏頗，矯枉過正了。性別工作平等法於95年公布施行以來，蒙中央與地方政府的努力推動，已經有了很大的成就，諸如施行前，有許多招募文宣，直接寫「作業員限女性」，或「謝絕女性應試」，接近十年的施行，都具體改善了。如重體力者，即以背沙包百米作為篩選，或刪除此類似的招募文宣。且該條但書亦規定「但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」該法的立法目的，絕對導不出連企業即使連性別都禁止詢問求職者的意思至明。而求職者面對，面對企業的履歷表詢問性別的同時，亦親自填寫上去，亦表示當事人同意企業蒐集此一般性個人資料。我並不是不保護跨性別工作者，只是建議論者應該另推動跨性別保障法，且內函同性可婚的議題。

另外，如就業服務法第五條所提到的年齡歧視，本人亦不認為應該自履歷表中刪除，簡單理解，雇主於思考是否要錄取該求職者時，一定是根據所有面試時所取得的資料，經過綜合判斷以決定是否錄取，幾乎不可能單獨因為此「年齡」的要素即否准該求職者的其他可僱用的優秀條件。但若因此有哪些求職者，持反對見解認為有被歧視之餘，亦可依法申請爭議，此時地方行政機關在依法組成就評會，公平審理、評議並決議是否開罰，尚不遲。這本來即為該條的立法目的，不能因為法律已設有嚴謹的規範了，如今為了一個不是很明確的因素，即強令企業履歷表刪除年齡的欄位。但若企業於招募文宣中，直接載明「限40歲以下應試」，那才算是違反該條的具體證據。

在此我們也特別質疑，倘民進黨或國民黨於召募黨工或發言人時，若強令求職者填寫所屬黨派、或應試當日詢問所屬黨派或政黨活動的經驗，嗣後未錄取，那是否算是違反該法具體明確？另原住民委員會行政主管職務，也一定要原住民身分擔任，亦有違反該條種族歧視之餘啊。故此議題，是否為真議題嗎？還是？

再舉個例子，犯罪資料的蒐集也禁止嗎？保全業為了招募保全員，此攸關維安重大事項，保全公司當然需要在書面詢問事項裡詢問是否曾犯過罪。經求職者填寫後，表示該名求職者同意被公司蒐集，且公司蒐集後未作目的外的使用，其他處理、利用亦依遵照個資法的規定操作，完全合法。為何不能問此特種資料，且依保全業法第十條之一 針對保全人員之限制亦有詳細的規範，另第十條保全公司亦需將僱用保全人員之名稱送主管機關審查。此時若禁止保全公司不能詢問犯罪資料，豈不強所難。另外法律有規定可詢問特種資料者，尚有職業安全衛生法中的健康檢查病歷資料等喔。

第二個層面就業歧視的舉證責任，另按所謂「就業歧視」乃一不確定之法律概念，本質上仍須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第三十六條定有明文。而主管機關對於有就業歧視行為之雇主裁處罰鍰係屬負擔處分，主管機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，人民無須證明自己無違法事實；不能以企業未提出對自己有利之資料，即推定有就業歧視違法事實存在。

目前行政機關是否認定公司就業歧視成立，係經「市政府就業歧視評議委員會」評議之結果，而就業歧視評議委員會之決議係由不同屬性之代表所共同作成之決定，原則上固有判斷餘地，行政法院之審查亦受有限制，惟其判斷若未充分斟酌相關之事項甚或以無關之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係，即應認其為判斷濫用，而構成判斷瑕疵之違法（吳庚著行政法之理論與實用增訂七版第六四二至第六四三頁參照）。而就業服務法第五條第一項規定中之「歧視」概念，本質上即包含「事實比較」之意涵，亦即主張行為人具有「歧視」行為，必須先指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同、卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待如足當之。

綜上，故行政機關對於任一企業有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，亦即若經法院依職權調查事實後，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即須由行政機關負擔此部分事證不明所生之終局不利益。若舉證不足甚或未盡舉證責任，即使開了罰單30萬起跳到150萬，也一定算是違法的行政處分，終究將會被撤銷，難怪當「尤美女要求勞動部發函企業，取消履歷表有爭議的欄位，但王雅芬面有難色，表示將帶回去再研究。」所以雇主安啦！