【政府採購裁判102年度選輯】管制性不利處分與裁罰性不利處分等

【裁判摘要】
一、依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被上訴人對上訴人所為強制追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無該法第26條關於一事不二罰規定及第27條裁處權時效規定之適用。
二、政府採購法第31條第2項第8款規定並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照），理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠商無影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商有影響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商無影響採購公正之違反法令行為。是以，機關依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。


【最高行政法院102年度判字第236號裁定】

【原審】
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：(一)、上訴人於95年間參與系爭採購案招標時，其當時之實際負責人羅○○，因與其他廠商約定不為價格之競爭而標得系爭採購案，觸犯政府採購法第87條第4項規定之罪等情，業據羅○○於貪污刑案偵審中自白在卷，除羅○○經法院一審判決有罪外，上訴人亦因此經相關刑案一審判決科處罰金500萬元，有相關刑事判決在卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪認屬實，顯已該當工程會89年函釋所認定之「有影響採購公正之違反法令行為」情形無訛。
(二)、行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，惟揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款關於廠商繳納押標金、機關不予發還或追繳押標金之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁相殊，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自與「一事不二罰」原則無涉，亦無行政罰法第27條規定3年時效期間或民法第514條規定1年時效期間之適用。又押標金與違約金於目的、性質等均有所不同，上訴人主張適用或類推適用民法第252條規定予以酌減以符合比例原則云云，亦屬無據。
(三)、被上訴人於系爭採購案95年3月7日開標時，在法律上及事實上均無從知悉上訴人有違反政府採購法第31條第2項第8款所定「影響採購公正之違反法令行為」之情事，自無從行使其追繳押標金之請求權。另羅○○等貪污刑案之起訴書並未針對上訴人上開違反「政府採購法」之事實為起訴，相關廠商所涉之圍標事實既尚在檢察官偵查當中，上訴人亦非上開起訴書所列之被告，已難逕認依羅○○等貪污刑案起訴書所載之起訴日期，作為本件被上訴人可行使請求權之起算時點。上訴人未能舉證證明羅○○等貪污刑案起訴書所載95年6月6日起訴日或起訴之前，被上訴人客觀上已明確知悉或發現上訴人有上開違反政府採購法之事實，客觀上已有可行使追繳押標金請求權之狀態，而僅因其主觀不知等事實上之障礙致不能行使之情事。被上訴人抗辯於96年10月29日收受相關刑案偵查就上訴人實際負責人羅○○及上訴人違反政府採購法事實之移送併辦意旨書及追加起訴書後，始處於可行使追繳押標金請求權之狀態，應屬可採。故被上訴人於100年10月27日作成原處分，向上訴人追繳押標金，並未逾行政程序法第131條第1項所定之5年時效期間等語，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。

【最高行政法院】
五、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：(一)、按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。……」為本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議在案。次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」及「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及第87條第4項所明定。再按「本機關對於廠商所繳納之押標金，……。投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……(八)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為系爭採購案投標須知第13點第1項第8款所規定。復按「如貴會發現該3家廠商有本法（即政府採購法）第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」經工程會89年函釋在案，上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，通案認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為者，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，並未逾越上開法律規定，自得予以適用。本件係被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，於系爭採購案投標須知第13點第1項第8款中規定，廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，故本件屬發生於決標前，兩造間關於上訴人有無「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形暨被上訴人得否「追繳前已發還之押標金」等招標之爭議，揆諸政府採購法第74條、第83條規定及本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議意旨，屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，是原審法院及本院俱有審判權。故上訴意旨指摘系爭採購案已履約完畢，追繳押標金應屬私權爭執云云，尚非可採。
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決依據上訴人當時之實際負責人羅○○於貪污等案件偵審中之自白、臺灣臺北地方法院95年度矚訴字第2號及96年度訴字第1624號刑事判決之內容可知，上訴人參與系爭採購案確有圍標之行為。而工程會89年函釋已通案認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，即屬於政府採購法第31條第2項第8款所規定之有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳在案。是上開行為已構成政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案之工程採購投標須知第13點第1項第8款規定之情形，從而，被上訴人據以追繳前已發還予上訴人之押標金，自屬有據。依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，暨押標金乃擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用，堪認投標廠商繳納押標金之目的，亦有確保投標公正之目的，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，被上訴人對上訴人所為強制追繳押標金之處分，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無該法第26條關於一事不二罰規定及第27條裁處權時效規定之適用。押標金之目的及其與違約金何以不同故無民法第252條酌減規定之適用等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張「本件有民法第514條第1項規定之適用或類推適用」之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，核無不合。是上訴人猶執前詞主張被上訴人既未送請主管機關認定系爭採購案是否為有影響採購公正之違反法令行為，自不得追繳系爭押標金。又工程會89年函釋係針對其他具體個案所發布，僅對該具體個案產生拘束力，且原判決執以為通函，卻未說明其何以採取此等違反邏輯之理由，而有判決不備理由之違法情事。因圍標而追繳押標金，係違反行政法上之義務，原處分應屬裁罰性不利處分，有行政罰法關於一事不二罰及裁處權時效規定之適用，本件有民法第514條第1項及第252條規定之適用或類推適用，原判決未予辨明，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，委無可採。
(三)、又按「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」為行政程序法第131條第1項、第2項所明定。所謂「公法上請求權」，係指權利義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利。追繳押標金係屬公法上請求權，自應有行政程序法第131條第1項、第2項規定之適用。本件被上訴人於系爭採購案開標後發還押標金予上訴人時，仍不知悉上訴人有政府採購法第87條第4項規定之意圖影響決標價格或獲取不當利益，與其他廠商協議不為價格之競爭，符合同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第13點第1項第8款所定之經工程會通案認定有影響採購公正之違反法令行為，自無從對上訴人行使公法上追繳押標金請求權，迄96年10月29日被上訴人因接獲臺北地檢署檢送該署檢察官96年度偵字第1323號、第17087號及第18688號移送併辦意旨書，依上載犯罪事實，始知悉上訴人有上開影響採購公正之違反法令行為，其得對上訴人行使公法上追繳押標金請求權，則被上訴人於100年10月26日依同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第13點等規定作成原處分，對上訴人追繳已發還之系爭採購案押標金1, 651萬元，且於同年月27日合法送達上訴人，並未罹於行政程序法第131條第1項規定之5年公法上請求權時效。是上訴意旨主張本件追繳押標金請求權自上訴人94年圍標行為後或檢察官於95年6月6日起訴後，即為客觀上得請求追繳押標金之日，被上訴人遲至100年10月26日始作成原處分，已罹於該請求權之5年時效。原判決有判決理由不備及判決理由矛盾、適用法規違誤等違背法令情形等語，尚難採信。原判決雖誤載系爭採購案開標時間為95年3月7日，惟不影響判決之結果，依行政訴訟法第258條規定，乃無得採為廢棄原判決之事由，爰併此敘明。
(四)、又政府採購法第31條第2項第8款規定並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照），理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠商無影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商有影響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商無影響採購公正之違反法令行為。是以，機關依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。故上訴意旨主張系爭採購案之刑事訴訟尚未確定或為部分免訴判決，應無追繳押標金之餘地云云，委無足採。