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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 方承志

不知命令不罰嗎?

文 / 方承志
【台灣法律網】


行政上對於違反行政命令,而其實際上具備刑罰處罰要件者,通稱為「空白刑法」,而此類行政命令實際上則為「法規命令」的位階,所以在現行刑法法律實務適用上並不成問題。但是對於刑法犯罪構成要件補充解釋的「執行命令」,其性質上如果有相當處罰構成要件補充政策之執行者,因為其本身並不是法規命令,所以這類解釋命令其本身有些是犯罪構成要件的本身內容,有些則是補充執行的解釋內容,需按照其性質認定其刑法處罰有效效力,其違反者當然在刑法適用內容上也有所不同。

本篇主要在談刑法第16條之適用範圍,在最高法院44年台上字第150號判例:「刑事訴訟法上所謂現行犯,係指違反刑罰法令之現行犯而言,其違反行政法令者,不包括在內,而刑法第十六條所謂自信其行為為法律所許可,以有正當理由者為限。上訴人明知告訴人非違反刑罰法令,而竟加以逮捕,其理由自難謂為正當,與該條之情形自有未符。」,本號判例就指出違反不涉及「空白刑法」,及構成構成要件本身內容的解釋命令,是屬於非違反刑罰法令不罰的。也就是說這類行政命令的違反,因為不屬於刑罰法律的本身,雖然刑法第16條有「不得因不知法律而免除刑事責任」的規定,但是參考最高法院20年非字第11號判例:「所謂不知法令,係指對於刑罰法令有所不知,且其行為不含有惡性而言。」,從這號判例來看本條適用,係以行為人是否知有「惡性」作為處罰判斷依據。在民國94年2月2日修正後的適用構成要件,改成「除有正當理由而無法避免者外」,所以光是違反「刑罰法令」,如果行為人明知但沒有「惡性」,依據舊法規定:「如自信其行為為法律所許可而有正當理由者,得免除其刑。」,但新法規定:「除有正當理由而無法避免者外」,則規定只可以按其情節減輕其刑。顯然新法在舉證及刑事責任上,是較舊法為困難度高及處罰較重的。因為要舉證排除明知的「故意」上,與只要證明「自信其行為為法律所許可而有正當理由者」上,顯然適用上因新法規定法律責任較輕,可以免除其刑事責任,反而新法適用上並不是那麼容易,就舉證適用第16條完全排除刑事責任的。

所以,最高法院44年台上字第150號判例:「刑事訴訟法上所謂現行犯,係指違反刑罰法令之現行犯而言,其違反行政法令者,不包括在內。」,就瀆職罪或貪污治罪條例的所有犯罪構成要件內容中,多數係委託於一般的行政命令中,以作為構成犯罪構成要件的內容者,自不得以此號判例作為適用標準認定為不罰,而應適用最高法院20年非字第11號判例之反面意義,以行為人是否明知且具有「惡性」作為處罰判斷依據,不可盡謂不知命令而不罰。

附錄:

中華民國刑法    第 16 條 :立法理由

民國 94 年 2 月 2 日 
 一、現行條文所謂「不知法律」,其態樣包含消極之不認識自己行為為法律所不許,以及積極之誤認自己行為為法律所許二者,此二者情形,即為學理上所謂「違法性錯誤」,又稱「法律錯誤」,本條之立法,係就違法性錯誤之效果所設之規定。
二、關於違法性認識在犯罪論之體系,通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果,不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法,均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立,而僅就減輕或免除其刑之要件,予以規定,本條此種立法例,實與當前刑法理論有違。按對於違法性之錯誤,如行為人不具認識之可能時,依當前刑法理論,應阻卻其罪責;惟依現行規定,至多僅得免除其刑,且限於行為人積極誤信自己行為為法律所許之情形,而不包含消極不知自己行為為法律所不許之情形,過於嚴苛,故有修正必要。
三、按法律頒布,人民即有知法守法義務,惟如行為人具有上揭違法性錯誤之情形,進而影響法律效力,宜就違法性錯誤之情節,區分不同法律效果。其中, (一)行為人對於違法性錯誤,有正當理由而屬無法避免者,應免除其刑事責任,而阻卻其犯罪之成立。 (二) 如行為人對於違法性錯誤,非屬無法避免,而不能阻卻犯罪之成立,然得視具體情節,減輕其刑,爰修正現行條文,以配合違法性錯誤及責任理論。 
第 16 條 :歷史法條
民國 94 年 2 月 2 日 修正
第 16 條 (法律之不知與減刑)
除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。
民國 24 年 1 月 1 日 訂定
第 16 條 不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑;如自信其行為為法律所許可而有正當理由者,得免除其刑。
裁判字號: 44 年台上 字第150 號

要  旨: 刑事訴訟法上所謂現行犯,係指違反刑罰法令之現行犯而言,其違反行政法令者,不包括在內,而刑法第十六條所謂自信其行為為法律所許可,以有正當理由者為限。上訴人明知告訴人非違反刑罰法令,而竟加以逮捕,其理由自難謂為正當,與該條之情形自有未符。
裁判字號: 36 年特覆 字第1678號

要  旨: 刑法第十六條所謂不知法律,係指對於刑罰法律有所不知,且其行為不含惡性者而言。
裁判字號: 20 年非 字第11 號

要  旨: 所謂不知法令,係指對於刑罰法令有所不知,且其行為不含有惡性而言。

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