三、第三條第一項的「平等原則」
第三條第一項的「平等原則」，旨在保障勞、雇雙方在締約時的法律地位平等，使雙方均能自由表達真實的意思，確保勞動契約之意思表示一致。依本文的見解，第三條第一項的「平等原則」，其實旨在保障勞、雇雙方在締約時的締約地位或實力相等。
我「就業服務法」第四條規定：「國民具有工作能力者，接受就業服務一律平等。」第五條第一項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」以及我「兩性工作平等法」第一條規定：「為保障兩性工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之精神，爰制定本法。」第五條第一項規定：「為審議、諮詢及促進兩性工作平等事項，各級主管機關應設兩性工作平等委員會。」第六條規定：「直轄市及縣（市）主管機關為婦女就業之需要應編列經費，辦理各類職業訓練、就業服務及再就業訓練，並於該期間提供或設置托兒、托老及相關福利設施，以促進兩性工作平等。」其揭示的「平等」涵義，實為「保障國民就業機會平等」與「平等待遇」之原則；我「勞動基準法」第二五條之規定，亦僅為強調「平等待遇」之原則【9】 。因此，我勞動法上之「平等原則」的概念，非謂勞、雇雙方「在締約時的締約地位或實力相等」；與大陸「勞動合同法」第三條第一項的「平等原則」之文義大相逕庭。
關於法律地位的平等原則，我憲法第七條即有明文足供參照；其主要涵義為「要求一切國家行為必須依事物性質之差異而為合理的區別對待」【10】 ；其範疇主要為「法律制定的平等」及「法律適用的平等」【11】 ；其有關私法上的效果，主要乃「間接的第三人效力」，為我民法第七二條所稱之「公序良俗」；若有違反應屬無效【12】 。由此可知，我憲法第七條的「平等原則」乃「平等待遇原則」的上位概念，其定義的內涵不但與大陸「勞動合同法」第三條第一項的「平等原則」之文義不同，與大陸「勞動合同法」第三條第一項的「公平合理原則」亦非等價【13】 。
而勞、雇雙方在締約時的締約地位或實力不相等，毋寧為社會現實；如同富者生活優渥、貧者捉襟見肘。正因為如此，為實現社會公義、避免屬於社會弱勢的勞工遭受雇主剝削，國家才訂立相關的勞動法規以保障弱勢的勞工；此亦為勞動法的相關法規存在之理由。
我勞動法學者黃程貫即認為【14】 ：「整個現行法秩序基本上係以勞資雙方之不可避免的利益衝突對立為前提、出發點」；專研勞動法的學者林更盛雖表示未必完全贊同此一見解，但也認為【15】 ：「勞動契約乃是一種特殊的契約關係類型；而其特殊性即在於：與一般有償雙務契約有別者，法律上除承認勞資雙方利害處於互相交換、得透過傳統締約方式決定其勞動條件外，更有限度的允許其透過勞資雙方利害對立衝突的方式決定其勞動條件；以補充、而非取代勞資間之以契約作為其基礎的法律關係。」
以上兩位學者的精闢見解，其目的雖然在於解決「勞動關係本質」或工資的相關問題，但對於瞭解勞資關係的對立性如何影響勞動契約的締約或內容，亦有莫大的幫助，可資參照。
故大陸「勞動合同法」第三條第一項的「平等原則」，明文規定勞、雇雙方在締約時的法律地位平等（即保障勞、雇雙方在締約時的締約地位或實力相等），可能僅有宣示性的意義，並無實際的法律上之約束力（或拘束力）；於事實上亦不可能使勞、雇雙方在締約時的法律地位平等，可謂「無期待可能性」之「客觀不能」【16】 。尤其，「若過度強調勞資雙方締約實力之不平等的現象，似將導致法院對勞動契約全面審查的危險，與現行法之以契約自由原則在勞動契約之領域，基本上仍有其適用之出發點不符。」【17】
四、第三條第一項的「自願原則」與「協商一致原則」
大陸「勞動合同法」第三條第一項的所謂「自願」，是指「訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實意志，是雙方協商一致達成的，任何一方不得把自己的意志強加給另一方」；所謂「協商一致」就是「用人單位和勞動者要對合同的內容達成一致意見」。故「自願原則」與「協商一致原則」在文義上明顯有所重疊，而且「自願原則」的概念集合顯然較「協商一致原則」大，可以說「自願原則」的概念內涵與外延，均包含「協商一致原則」。
按照我民法總則第四章第三節有關法律行為的意思表示之規定，勞、雇雙方訂立契約時均可自由表達其意思，若受有詐欺或脅迫，任一方表意人均得依法訴請撤銷其意思表示（第九二條第一項前段參照）。甚至依照我民法第八八條第一項前段之規定，意思表示內容錯誤或表意人主觀之認知錯誤，亦為得撤銷之原因。故所謂的「任何一方不得把自己的意志強加給另一方」之協商方式，乃法理上之當然結果，實無庸贅言。
另依我民法第九八條規定，解釋意思表示應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。故所謂的「出于勞動者和用人單位雙方的真實意志」，亦為民法總則明文規定之當然結果。
再者，我民法第一五三條規定，當事人對於契約上必要之點，互相表示意思一致，契約即成立。依此反面解釋，即當事人對於契約上必要之點，互相表示意思不一致時，契約當然非即成立。故所謂的「對合同的內容達成一致意見」，乃契約（或合同）成立之要件，不可或缺。
關鍵問題在於大陸「勞動合同法」第三條第一項，是否有必要於法條中明文規定「自願原則」與「協商一致原則」？按「自願原則」之內涵與外延包含「協商一致原則」，已如前述不再贅言。而「自願原則」之內涵所指涉的諸多概念，於我民法體系上均屬民法總則或契約法的基本原則；為避免混淆法律體系或有冗贅之虞，其存在之必要性應謹慎斟酌。
惟有鑑於勞、雇雙方之經濟地位與社會地位顯不相當，所造成的客觀上之締約實力的差異；對於勞方在與雇主訂立勞動契約時，應有相關之民法規定或勞動法規給予雇主適當限制，並保障勞方權益，實屬不得不然。故我民法第二四五條之一即有規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任」，肯定此基於誠信原則而發生的「先契約義務」【18】 ；第二四七條之一有規定：「按其情形顯失公平者，該部份約定無效」，有衡平原則之適用；我「勞動基準法」的第一條亦有規定所謂的最低勞動標準或條件，第五條有規定強制勞動的禁止原則，第六條有規定抽取不法利益的禁止原則...等，對於適當限制雇主之締約優勢、保障勞方權益，皆有相當的助益與實效。
五、第三條第一項的「誠實信用原則」
大陸「勞動合同法」第三條第一項對於「誠實信用原則」的解釋，是「在訂立勞動合同時要誠實，講信用」。故其所謂的「誠實信用原則」，乃民法上之一般的誠信原則，殆無疑義。
我民法第一四八條第一項所規定的「權力濫用之禁止原則」，以及第二項規定的「誠實信用原則」，乃民法上之一般的誠信原則；屬於權力之行使的基本原則，在法律體系上為一般法律行為的上位概念，具有相當的法律指導與法律規範效力；學者王澤鑑甚至稱之為「規範私法關係的帝王條款」【19】 。
另依我民法第二四五條之一的規定，已確立基於誠信原則而發生的先契約義務，可作為勞、雇雙方締約時的上位指導原則；準此而言，似無另行於勞動法規明定所謂的「一般誠實信用原則」之必要。
再按我「團體協約法」第六條第一項規定：「勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕。」亦為勞動契約之上位法律概念；主要在規範勞資雙方之團體協約的協商方式，避免勞資雙方濫用協商之自由權利；故該法條中明文規定「應本誠實信用原則，進行團體協約之協商」，其上下文義有相當之連貫，似也難謂無此必要（但可能有斟酌之餘地）。
相較之下，大陸「勞動合同法」第三條第一項於法條中明文規定「在訂立勞動合同時要誠實，講信用」，似有削足適履、僭越或貶抑民法的上位原則之虞，恐遭非議。
六、第三條第二項的「勞動合同的效力」
大陸「勞動合同法」第三條第二項的所謂「具有法律效力」或「勞動合同的效力」，就是「勞動合同對當事人的約束力」。
如前所述，勞動契約的法律效力之有效或無效，應以是否有違反強制禁止規定或公序良俗為斷，此乃民法上的一般原則，屬於一般法律的上位概念；就法律體系而言，已於民法總則有明文規定，自不宜再於勞動法之法典內重複為相同的規定。
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9 林更盛，《勞動法案例研究(一)》，翰蘆圖書出版，頁92（2002年5月初版）。
10 高點法學研究室主編，《學習式六法》，高點文化事業出版，頁壹-4（民國94年7月14版）。
11 吳庚，《憲法的解釋與適用》，三民書局，頁181（2004年6月第3版）。
12 王澤鑑，前揭（註3）書，頁312。
13 專研勞動法的學者林更盛認為：「衡平原則所追求者，乃是平均正義；與平等待遇原則之追求分配正義有別」；所謂的平均正義可以參考德國民法第三一五條第一項規定：「給付應由契約當事人之一方指定者，於有疑義時，其指定應以衡平裁量為之。」以及同法條第三項前段規定：「若給付之指定應以衡平裁量為之，則僅當該給付符合衡平時，方能拘束契約相對人。」亦即，平均正義主要乃著眼於勞、雇雙方之契約上的相對（平等）地位，衡平裁量雙方當事人之權利義務；然而，所謂的分配正義是指「禁止雇主對相同之勞工為差別待遇」，乃同一雇主以僱用人之地位，對於具「從屬性」之諸多受僱人，給予相對平等的待遇--同工同酬同待遇；參照氏著《勞動法案例研究(一)》，翰蘆圖書出版，頁94、95、100（2002年5月初版）。
14 林更盛，前揭（註13）書，頁59、60。
15 林更盛，前揭（註13）書，頁63。
16 關於「無期待可能性」的概念，其依據乃是同為民法與刑法原則的「客觀歸責理論」，Roxin認為他的「客觀歸責理論」主要適用於過失犯；從「規範罪責論」衍生的「無期待可能性」理論，可以適當地限制過失犯的注意義務之範圍；參閱許玉秀，《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社，頁410（2005年11月第1版第1刷），以及林東茂，《刑法綜覽》，一品文化出社，頁1-140（93年9月發行）。此一概念在民法的運用方面，可參閱王澤鑑，《侵權行為法第一冊》，自刊，頁294、297、306、307（2005年1月）。王澤鑑，《侵權行為法第二冊》，自刊，頁218、219（2006年7月）。知名民事法學者駱永家，提到「產品責任訴訟之問題」時，也認為「欠缺消費者對於產品所期待之安全性」即為（產品之）缺陷，亦可視為以欠缺產品安全的「客觀之期待可能性」，作為產品缺陷之可歸責事由；參閱氏著，《民事法研究Ⅰ》，國立台灣大學法學叢書（二七），頁245（1980年10月16日）。學者邱聯恭在論述民事訴訟法第三四五條時，亦提及「客觀上可期待」此一概念，本文認為其與「期待可能性」之概念庶幾相當，參照許士宦整理之氏述《口述民事訴訟法講義（三）》，頁183（民國89年版）。學者姜世明亦在論及民事訴訟程序的舉證責任分配時，明確提到「舉證責任人之期待可能性」，並用到「不可期待者」的概念，本文認為其與「期待可能性」之概念有異曲同工之處，參照氏著《新民事證據法論》，學林文化事業出版頁37、193、209（2004年1月二版）。其次，關於「客觀不能」的概念，應是源自於刑法學說，與刑法上的「期待可能性」概念有重疊之處，其相異之處乃在於「客觀不能」的概念，強調行為人主觀上認為可行並著手實施（無主觀不能），但其所期待之結果客觀上不能發生；本文傾向於強調其與「期待可能性」概念的重疊之處；參閱蔡墩銘，《刑法精義》，翰蘆圖書出版，頁292至295（1999年9月）；張麗卿，《刑法總則理論與運用》，一品文化出社，頁289至295（2006年6月二版二刷）。
17 林更盛，前揭（註13）書，頁145。
18 王澤鑑，《債法原理第一冊》，自刊，頁50（2006年9月）。
19 王澤鑑，前揭（註3）書，頁44。
(劉孟錦律師)
