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民法第一○○一條之評析(四)

文 / 蔣煌榮
【台灣法律網】


二00六年每五對離婚,就有一對訴請法院裁判離婚,這樣高的比例不但顯示,超過五分之一的夫妻離婚過程不平和,而且耗費許多司法資源,以及當事人難以估計的時間、金錢。而從訴請離婚的原因分析,以第一0五二條第一項第五款或第二項規定為由訴請離婚者,占離婚之訴的百分之八六點三五之高(共約六五四九件),似乎證明事實上逕行別居(或無實質同居)的比例相當高,因而導致男女雙方最後以訴請離婚收場。假如這六五四九件離婚之訴,都曾提起履行同居義務之訴,或都曾提起確認別居請求權,則耗費的司法資源將更加可觀。故有學者即主張:「由於婚姻關係之破綻是夫妻相互複雜微妙作用之結果,欲將責任完全歸之於他方負責,實際上極為困難,故(第一0五二條第二項)但書之規定,恐怕無法收到實際之效果,不如刪去,承認積極的破綻主義,以應付各式各樣之離婚事件。但對於破綻之認定,未免缺乏客觀之認定標準,容易造成各法院之認定標準不一,似有另立一客觀標準(如別居達一定期間)之必要。」【55】 誠為洞悉世事合乎社會現實需要的法律見解。例如英國以「繼續別居兩年」及「被告同意」為婚姻破綻證明之一;義大利以「五年別居」及「被告無異議」為離婚事由之一;德國以「別居已逾一年」及「雙方共同請求」或「一方請求他方同意」為婚姻破綻推定之一【56】 ;均是遷就現代社會之婚姻關係的變化,將別居當作婚姻破綻的證明,正面肯定別居的作用,為雙方圓滿的離婚預作準備。「蓋婚姻破綻之認定,並無一定之標準,且對於是否達於破綻之程度,係由法官認定,對法官及當事人均有不便之處。此誠如戴大法官東雄所言:『就法院來說,法官須深入瞭解該婚姻的細節,才能全盤掌握婚姻的狀況,作為是否准其離婚的依據。此舉增加法官的職責,實有不勝負荷之感。就請求離婚的配偶來說,為達到離婚之目的,非全盤吐露生活的細節不可。此舉無異向外暴露夫妻間的私生活,增加離婚請求權人不少的困擾。』可知如採抽象的破綻主義,易暴露當事人夫妻間之私生活,更會侵害到個人的隱私權,也使法官為慎重處理離婚訴訟,必須深入了解當事人婚姻之細節,增加其很大的負擔,故為避免以上之缺點,採取抽象之破綻主義的國家,多採一定期間之別居為婚姻破裂之證明,即採取『別居制度』相配套。」【57】 民法第一0一0條第二項即有規定,夫妻難於維持共同生活,不同居已達六個月以上時,一方即得請求法院宣告改用分別財產制;此一立法明顯乃為離婚預作準備,並預防離婚前之財產糾紛發生或擴大,以維護交易安全。畢竟,若別居能中止雙方衝突,不論結果是讓雙方復合,或是讓雙方冷靜下來協議兩願離婚,都是功德一件;因為兩願離婚是結束夫妻關係的最好方式【58】 。

惟仍有堪慮者,乃夫妻一方(或雙方)欲藉由協議別居的手段,惡意遺棄他方時,應如何處置的問題。此一問題可設想成二種主要情況:
第一、雙方均欲藉由協議別居的手段,惡意遺棄他方,因而產生爭執。

第二、一方欲藉由協議別居的手段,惡意遺棄他方,因而產生爭執。

不論以上何種情況,均屬雙方已協議而合意別居,而且雙方婚姻關係仍然存續中,仍有民法第一一一六條之一、第一一二二條、第一0五二條等規定之適用。因此,在第一種主要情況之可能結果,是雙方均有提起離婚之訴的本訴與反訴的理由【59】 ;或者,雙方因爾虞我詐而互相耽誤彼此之青春,使婚姻關係存續,婚姻問題懸而不決。結果若為前者,應由雙方提起離婚之訴解決;結果若為後者,亦無須賦予任一方得提起給付同居義務之訴或確認別居的請求權,以免司法資源淪為雙方婚姻生活爾虞我詐的競技場。

在第二種主要情況之可能結果,是一方有提起給付同居義務之訴或離婚之訴的理由,但礙於協議別居的契約,而使得意圖惡意遺棄的一方,以協議別居的契約資為抗辯。於此等情形,只要考量意圖惡意遺棄的一方,有無違反第一一一六條之一、第一一二二條等規定,或有無第一0五二條等規定的適用,並以協議別居的契約內容為訴訟契約,或由內政部訂立公平合理的協議別居定型化契約,即可有效保護善意協議別居的一方,減少此等紛爭;故亦無須賦予善意協議別居的一方,得提起給付同居義務之訴的請求權。例如民法第九七五條規定,婚約當事人雖互負結婚義務,但不得請求強迫履行,亦不許提起履行婚約之訴【60】 ;即可比附援引。

從法經濟學的角度分析,訴請法院裁判別居即是提高別居的交易成本(Transaction Cost),依供需法則,價格(別居的交易成本)提高勢必降低交易量,亦即,達到抑制請求別居的效果。而逕行別居或調解程序,相對於訴訟程序顯然較為經濟且迅速,當然比較能幫助弱勢的婦女,及時達成別居的目的。

「近二十年來訴訟外紛爭解決途徑(alternative dispute resolution,ADR)在美國大為盛行,有愈來愈多的離婚及子女監護事件是透過離婚調解(divorce mediation)加以決定。」【61】 顯見夫妻共同生活的內部關係或離婚糾紛,最好由夫妻間協議;經由法院裁判應是解決婚姻問題的最後手段,司法過度介入婚姻事件,並非明智之舉。

「離婚調解在美國愈來愈受歡迎的原因有二:第一,無過失離婚法(no-fault divorce laws)的立法在美國五十州皆已獲得採納,在無過失離婚法之下,已除去離婚乃是基於一方過失之想法,亦消減當事人間對立之觀念及必要,無過失離婚法乃是強調婚姻破裂之實際狀態,此等發展提供當事人放棄採取訴訟對立途徑、改採調解途徑一個合理的背景;第二,由於法院決定監護安排之標準轉變,由較為明確的幼年原則變為較難確定意義之子女最佳利益原則,因此使其解釋空間及各種可能性大增,透過法院訴訟途徑不但結果難以預料掌握,而且曠日費時,根據研究,離婚調解達成當事人雙方最終決定所需的時間平均僅達法院訴訟途徑所需的二分之一,而且當事人毋需各自聘雇律師進行訴訟,可省下一筆訴訟費用。並且由於調解決定是自己參與所做成,不像判決是由法院所硬性決定,大部分參與離婚調解的當事人都對結果感到滿意,並樂於接受、遵守維持該協議。透過調解途徑後,當事人間的關係也比透過訴訟對立途徑來得改善。如今美國各大法學院幾乎都開有離婚調解之專業課程。」【62】

陸、結論

第一00一條規定的「履行同居義務」,與以此為基礎發展而來的「別居請求權」,都是希望藉由法律的強行規定,維繫婚姻共同生活的本質,並保護有正當理由別居之一方,希望能於別居過後,繼續維繫婚姻共同生活。這種立法目的之下的強行規定,明顯與破綻主義的「強調婚姻破裂之實際狀態」有所扞格,不但對於維繫婚姻共同生活治絲益棼,更有可能導致夫妻離婚過程不平和,耗費許多司法資源在無用的履行同居義務之訴或確認別居請求權上,進而激化雙方的關係更加對立、以訴請法院裁判為主要的手段,最後連快速省錢的「離婚調解」之機會都因此被忽略或棄置,殊為可惜。
若刪除第一00一條之規定,夫妻共同生活的內部關係,即可依照社會傳統的風俗習慣(民法第二條)或所謂社會通念,由夫妻間協議而符合私法自治原則;如此既符合民俗風情與社會現實,亦可避免浪費司法資源。誠如金剛經所云:「一切有為法,如夢幻泡影;如露亦如電,應作如是觀。」【63】 有所作為的有為法,若只是形同具文或增添紛擾,還不如無為而治的無為法--例如不成文法或民法第二條規定的「習慣」【64】 ,對於定紛止爭或訴訟經濟,更有實效。
本文的見解簡單歸納起來,即:

一、所謂夫妻之同居義務,其內涵已經可由第一一一六條之一、第一一二二條之規定,以及第一0五二條之反面解釋,而獲得確認,與美國案例上所謂「事實上夫妻之五大要素」相當。第一00一條之規定可有可無,有如雞肋--食之無味、棄之可惜,刪除後對親屬法之規範亦無大礙;但若不刪,則徒然引發別居權之爭議,並增加給付同居義務或確認別居權之訟爭。如若不刪第一00一條之規定,為避免上述之弊,至少應修改但書規定為「他方無法證明一方無正當理由者,不在此限。」或者「他方主張不履行之一方無正當理由者,應舉證。」這種舉證責任的倒置,才能因應現代婚姻之關係,給予夫妻雙方較公平適當的保護;且對於同居義務之違反,應僅准許別居事件之調解,或據以提起離婚之訴,不得提起履行同居義務之訴。

二、逕行別居或事實上之別居,已在實務上或學說理論上得到肯定。尤其,在現代婚姻關係中,受到普遍的認同與應用,洵無須明文立法規範干涉;況且,經由法規範明文干涉,賦予確認別居的請求權基礎,或增加逕行別居的障礙,對於為數眾多的家暴陰影下之弱勢婦女,亦顯有不正義之不利益。

三、依據釋字第一四七號解釋,可主張「逕行別居」即為法定之別居制度,必要時亦可參酌比利時的公證制度,以公證制度確認「逕行別居」的法律效果;另依「舉輕明重」的法理,協議別居當然亦屬於法有據之法律行為。而「主張別居者應就別居期間起迄負舉證之責:協議別居以協議書所載為準,事實上之別居則以發函告知起算。」【65】 可以使別居制度更加完善。

柒、參考書目與文獻:
一、王澤鑑,『民法總則(增訂版)』,自刊,2006年8月再刷。
二、王澤鑑,『侵權行為法第一冊』,自刊,2005年1月初版十刷。
三、王澤鑑,『債法原理第一冊』,自刊,2006年9月再刷。
四、沈冠伶,『訴訟權保障與裁判外紛爭處理』,元照出版公司,2006年4月初版一刷。
五、林東茂,『刑法綜覽』,一品文化出社,93年9月發行。
六、朱經明,『教育統計學』,五南出版,民國83年10月二版六刷。
七、吳政達,『教育測驗與統計』,保成出版,民國91年1月初版三刷。
八、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭等著,『民法親屬新論』,三民書局出版,2007年10月修訂六版一刷。
九、駱永家,『民事法研究Ⅰ--台大法學叢書(二七)』,國立台灣大學法學叢書編輯委員會編輯,1980年10月16日。
十、王如玄,「別居法制化之探討─兼論應否創設事實別居離婚條款」,2003年12月01日。
十一、李立如,「法不入家門?家事法演變的法律社會學分析」,『中原財經法學』,2003年6月。
十二、周家寅,「從比較法觀點談法國、瑞士及比利時家事法上運用公證制度之概況」,《司法週刊》第1141-1143期。
十三、林雲虎(法務部法律事務司長),「結婚容易,離婚難-論嚴苛的列舉主義」,『女性與婚姻家庭--女性v.s.父權法律第三屆全國婦女國是會議』。
十四、黃昭元,「司法消極美德的積極實踐評-Sunstein教授的司法最小主義」,『當代公法新論--翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集』,元照出版社,2002年7月。
十五、陳世杰,「中美家庭暴力事件有關保護令制度之比較研究」,『中原財經法學』,2002年6月。
十六、鄧學仁,「現代婚姻關係之課題」,2004年。
十七、劉宏恩,「心理學取向之法律研究∼以住宅搜索、子女監護及婚姻暴力問題為例」,台大法律所碩士論文,一九九六年六月;http://geocities.com/markliu8/thesis.htm,2007年11月18日造訪。
十八、司法院網站統計資料,「民事訴訟第一審終結件數-按訟訴種類分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/report/Sf-2.htm,2007年11月18日造訪。
十九、司法院網站統計資料,九十五年「地方法院終結離婚事件-按離婚原因分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/;九十四年「地方法院終結離婚事件-按離婚原因分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/year94/district/pdf/08-025.pdf;九十三年「地方法院終結離婚事件-按離婚原因分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/year093/district/pdf/prn025.pdf;九十二年「地方法院終結離婚事件-按離婚原因分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/year92/district/prn025.pdf;九十一年「地方法院終結離婚事件-按離婚原因分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/year91/district/prn025.pdf,2007年11月18日造訪。
二十、司法院網站統計資料,九十五年「地方法院終結離婚事件離婚原因一按年別分」,http://www.judicial.gov.tw/juds/,2007年11月18日造訪。
二十一、台灣婦女就業促進協會,「台灣婦女權益白皮書--就業與經濟篇(臺灣婦女權益報告書)」,http://www.wrp.org.tw/word/婦女權益報告書/婦女就業與經濟.doc,2007年11月18日造訪。
二十二、「內政統計年報:現住人口婚姻狀況Population by Marital Status」;內政部網站:http://sowf.moi.gov.tw/stat/year/y02-03.xls,2007年11月18日造訪。
二十三、中華民國統計資訊網(http://www.stat.gov.tw/)之「婦女婚姻暴力探討」,http://www.stat.gov.tw/public/Attachment/7951035271.pdf,2007年11月18日造訪。
二十四、中國時報,黃馨儀台北報導,「家暴求救 113每小時高達5通」,2007年11月21日。


------------------
55  鄧學仁,「現代婚姻關係之課題」,2004年,頁11。
56  同註2,頁197。
57  林雲虎(法務部法律事務司長),「結婚容易,離婚難-論嚴苛的列舉主義」,『女性與婚姻家庭--女性v.s.父權法律第三屆全國婦女國是會議』。
58  同註2,頁201。
59  知名民事法學者駱永家先生認為,離婚之訴的本訴與反訴,其訴訟標的有牽連關係,為避免違背人事訴訟上之別訴禁止主義與確定判決的失權效果,並防止夫妻一方以第一0五二條規定的各個事由,妨礙對方提起離婚之訴的權利,應准予夫妻雙方得同時提起離婚之訴的本訴與反訴。而且「依照民事訴訟法第五七二條第一項、第五七三條第二項規定,配偶一方提起離婚之本訴後,他方欲行使其離婚請求權,唯有以反訴之方式提起一途。」參照氏著『民事法研究Ⅰ--台大法學叢書(二七)』,國立台灣大學法學叢書編輯委員會編輯,1980年10月16日,頁133至135。
60  同註2,頁78。
61  同註36,頁20。
62  同註36,頁21。
63  知名的法律學者林東茂先生,所說的:「法學方法,即非方法,是名方法」,即是仿自金剛經的句型,對筆者有所啟發,故東施效顰、資以為鑑。林東茂先生,又說:「民法的任務在解決私權紛爭,...法律如果沒有規定,則依照習慣;如果沒有習慣,則依照法理。法理又是什麼?是很難說清楚的天道人心,是人與人相處的本然狀態,是公平正義,是利益衡量,甚至是可以物化的經濟分析。」實足吾輩深思。參照氏著『刑法綜覽』,一品文化出社,93年9月發行,頁4-3至4-5。
64  此之所謂「習慣」乃採廣義之解釋,兼指習慣法及事實上習慣。參照註10之氏著,頁63。
65  王如玄,「別居法制化之探討─兼論應否創設事實別居離婚條款」,2003年12月01日。


(全文完)

 

 

 

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蔣煌榮
東海大學法律研究所研究生

 

 

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