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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 蔣煌榮

民法第一○○一條之評析(二)

文 / 蔣煌榮
【台灣法律網】


肆、別居之比較法的分析及其效力

對於別居的法律性質(或效力),我國有學者主張【29】 :「(一)關於夫妻間的同居義務問題:別居期間的夫妻暫時免除法律上的同居義務,和離婚後的夫妻分開居住情形相類似。(二)關於日常家務的代理問題:別居時的夫妻因不同居一處,通常已無日常家務的分擔分享,和離婚後的狀態類似,夫妻已不再是法律上的浪漫複合體,而是個別獨立的兩個人格,故在婚姻關係存續中的日常家務代理權(民法第一零零三條)在夫妻別居時並不存在(三)關於夫妻間的財產問題:亦和婚姻關係存續中有所不同,但是否和離婚後的夫妻財產的分配相同?則亦待商確。(四)而在住所方面:別居期間的夫妻通常分開居住,不在同一屋簷下同居共處,此情形亦類似離婚後的狀態。(五)關於子女的保護教養和扶養問題:不可能和夫妻和諧相處時的方式相同,且和離婚後的親子關係亦有所不同,蓋或須待法律的明文規定,或準用離婚後的子女親權行使規定,或者視個案而定。」亦即,認為別居處於「準離婚」或「暫時離婚」的狀態。學者陳棋炎、郭振恭等人,則認為別居的法律性質(或效力),乃是【30】 :「不違反婚姻共同生活之本質」、「免除共同生活義務」、「仍互負貞操義務」、「妻有正當理由別居者,夫仍應負擔生活保持義務」、「仍應依民法第一0二六條、第一0三七條、第一0四八條等規定,解決家庭生活費用負擔」、「夫妻財產制由夫妻協議」、「日常家務代理權應即停止」、「準用離婚後之子女監護規定」。

美國關於別居的規定為【31】 :「(一)不經司法判決的夫妻間分居,在法律上不消滅夫妻之婚姻關係,只免除夫妻間之同居義務。(二)別居之態樣有協議別居與裁判別居制度。協議別居又稱為別居協定,不須經由法院之認可即生效力,只要當事人協議之內容符合一般契約法原則,即符合公序良俗等基本規定即可。且當事人得任意以協議來決定婚姻中許多問題,例如夫妻財產之分割與否,子女監護權歸屬與贍養費問題等等。裁判別居又稱為法律上別居,其別居原因,和離婚之原因大致相同,且夫妻不能任意提出裁判別居之聲請,必須有法律所規定之別居原因,法院才會受理。在美國實務上,美國多數洲的別居判決可轉換為離婚判決,但其期間長短,各洲有不同之規定。」

日本關於別居的規定為【32】 :「(一)民法中並無法定別居或事實上別居制度之規定,不過實務上承認協議別居與事實上別居。(二)別居之態樣亦和我國相同,因協議離婚制度和我國一樣簡便,故無須再制定別居制度,但學說及實務一致否認不定期別居之效力。(三)另有一別居調解制度,由家庭裁判所就夫妻間無法解決之問題加以調解或裁判,但此別居調解在日本獲有高度評價,且每年使用此制度而獲得別居的夫妻比例日漸增加。」

比較各國立法例之不同【33】 :「有立法明文規定別居之意義、原因、請求權人、別居之法律效果、別居期間以及別居之終止,有如離婚般,形成一制度者,如德國法、英國法、美國某些州之立法、法國法等;亦有法律並未明文規定夫妻得請求別居,亦未規定別居之原因、效果、終止等,而於夫妻間有不能同居之特殊情況時,經由法院判例、解釋,承認於該特殊情況下,夫妻間得暫時免除同居義務者,如台灣及日本法。」顯然,別居制度已成為婚姻制度不可或缺的一環,若再以「不合婚姻共同生活的本質」,來否定別居制度的正當性或合法性,實乃悖離社會倫理演變的需要;因此,「分居制度已為歐美各先進國家所承認,並多和離婚制度並行適用,此制度不僅可以讓婚姻破裂的夫妻暫時分離各自冷靜,避免不必要之衝突,並可讓夫妻思考出一套對雙方和子女最佳的方法來解決婚姻問題。」【34】

所以,別居制度的關鍵問題主要是:(一)是否有明文立法的必要?(二)僅須認可別居抗辯權或該認可別居請求權?(三)不定期別居之效力是否該予以承認?

(一)別居制度是否有明文立法的必要?

本文主張如前所述,別居乃夫妻間之內部關係,應無明文立法的必要,況且已有大法官釋字第一四七號解釋之明文可循,更無明文立法之必要。參照國情與我國相近之日本,亦主張無須再制定別居制度,似可比附援引。

(二)僅須認可別居抗辯權或該認可別居請求權?

主張應該認可或明文規定別居請求權者,認為別居請求權存在的實益,在於可提早確認夫妻間的別居關係或法律地位,並避免將來的紛爭,或避免使既存的紛爭擴大。主張僅須認可別居抗辯權者,從實證上的經驗印證,在日本及我國實務的運作上,僅須認可別居抗辯權已足;另依大法官釋字第一四七號解釋,亦僅承認別居抗辯權。本文則認為別居請求權的存在,未必能避免將來的紛爭,或避免使既存的紛爭擴大;反而有可能導致訟爭不斷或家暴頻繁。因為,欲請求確認別居權存在之一方若敗訴,即可能改用其他破壞家庭和諧的手段,而達到別居的目的;亦可能引起他方報復而陷入家暴的困境,難以逃離;皆有可能擴大訟爭。且依據實證上之婚姻訴訟的統計分析,確實無須認可別居請求權(詳見本文後述:伍、婚姻訴訟之統計分析與訴訟經濟);必要時不妨參酌比利時的公證制度。
(三)不定期別居之效力是否該予以承認?

基於「夫妻為事實上別居對彼此和子女或交易第三人所造成的影響,似乎要比過去來的更複雜難解」【35】 ,且夫妻關係因別居而久懸未決,難謂無礙於社會秩序與公益,本文贊成日本學說及實務一致否認不定期別居之效力,學者陳棋炎、郭振恭等人亦贊同日本學界及實務界之主張。


-------------------
29  陳勵新,「論分居制度」,頁2。
30  同註2,頁146至148。
31  陳勵新,「論分居制度」,頁9、10。
32  陳勵新,「論分居制度」,頁9、10。
33  王如玄律師,「別居法制化之探討─兼論應否創設事實別居離婚條款」,2003年12月01日。
34  陳勵新,「論分居制度」,頁12。
35  陳勵新,「論分居制度」,頁14。


(待續)

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作者簡介
蔣煌榮
東海大學法律研究所研究生

 

 

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