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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 蔣煌榮

民法第一○○一條之評析(一)

文 / 蔣煌榮
【台灣法律網】


民法第一00一條之評析【1】

2007年11月21日初版

2008年01月23日修訂

目次

壹、前言
貳、民法第一00一條之規定的內涵與效力
參、同居義務之違反的(法律)制裁效果與別居權的爭議
肆、別居之比較法的分析及其效力
伍、婚姻訴訟之統計分析與訴訟經濟
陸、結論
柒、參考書目與文獻

中文關鍵詞:同居義務、別居請求權、離婚之訴、訴訟契約

中文摘要

民法第一00一條之規定,基本上乃在保障夫妻同居生活的權利,夫妻之一方得據此提起給付之訴,要求他方履行同居之義務。絕大多數的同居義務違反的情況,其主要法律效果為他方可以提起離婚之訴,適用民法第一0五二條的規定而獲得解決;並且,得主張違反同居義務之一方,應依第一0五六條規定負賠償之責。即使無第一00一條之明文規定,第一0五二條的相關規定對於同居義務之違反,亦有相同的制裁效果。至於第一00一條規定之同居義務,實質上欲達成之夫妻合意性交、相互扶持、分擔家務,或恢復雙方感情之共同生活...等目的,實際上未必有此等效力。別居請求權之所以引發諸多爭議,主要是因為第一00一條之規定,與別居請求權本身的性質產生矛盾。若刪除第一00一條之規定,對於夫妻雙方的權利義務,並無可議之不良影響;反而可以減少別居請求權等爭議,使夫妻共同生活的內部關係,依照社會傳統的風俗習慣(民法第二條)解決,而合乎私法自治原則;如此既和民俗風情與社會現實相應,亦可避免浪費司法資源達成訴訟經濟。


壹、前言

民法親屬篇從九十一年以來,一直在進行大幅度的條文增修工作,對於人倫秩序、財產關係,甚至社會相關規範的影響,不可謂不大。伏惟智者千慮難免一疏,對於保障夫妻同居生活權利的民法第一00一條之規定,似未順應社會演變而加以檢討。筆者雖不才,但自忖對於夫妻生活的人倫秩序,有一定程度的瞭解,兼以對親屬法的夫妻關係之議題,有濃厚的研究興趣,故不揣鄙陋,對民法第一00一條有關夫妻同居義務之規定略表淺見,期待各界方家不吝賜教指正,實乃幸甚。

貳、民法第一00一條之規定的內涵與效力

民法第一00一條之規定,基本上乃在保障夫妻同居生活的權利,夫妻之一方得據此提起給付之訴,要求他方履行同居之義務。但依據民事訴訟法第五七七條、第五七八條規定,履行同居之訴為「調解先置主義」【2】 ;而且強制執行法第一二八條第二項規定,勝訴之一方不得聲請強制執行。

前大法官王澤鑑認為,訴請夫妻履行同居義務,乃為有「請求力」但「根本無執行力」之不完全債權【3】 ,與民法第九七五條之婚約不得請求強迫履行不同;依據最高法院二七年上字第六九五號判例,民法第九七五條規定,乃為不得提起履行婚約之訴的明文規定,是為無請求力之不完全債權【4】 。所以,訴請夫妻履行同居義務,與不得提起履行婚約之訴不同,乃是有「請求力」,得以訴請法院裁判之債權請求權。

因此,男女雙方結合成夫妻關係並取得法律地位後,彼此已成為互負同居之法律義務的債權(或債務)人,這對於強調情投意合的現代婚姻,無疑是一大諷刺。亦即,法律對於極其微妙的夫妻內部關係有所介入並規範;而這樣的規範效力,竟然延伸到試圖撮合夫妻的床笫之歡或共同生活意願,與傳統所謂的「法不入家門」【5】 ,顯然有所扞格不入,實難謂無違善良風俗。

婚姻是由當事人之男女所構成之夫妻共同體,此共同體立即成為一「家」【6】 ;故男女雙方結婚後,應推定雙方主觀上均有同居之合意(包括合意性交、相互扶持【7】 、分擔家務...等),以及客觀上有同居之事實;故有民法第一一一六條之一的適用,並應有民法第一一二二條之適用【8】 。故第一00一條明文規定夫妻有同居之義務,非無畫蛇添足之嫌。

又所謂同居乃指夫妻須營共同生活,非僅指男女同住一處之謂【9】 ,故所謂夫妻同居之義務,實為一不確定之法律概念或概括條款【10】 ,有賴夫妻雙方共同協調、相互肯定。若一方主觀上已無同居之意願,對他方聽而不聞、視而不見,縱然同處一室亦難謂已履行同居之義務。若夫妻雙方情投意合、心繫彼此,縱然如牛郎織女偶然聚合交媾,亦難謂非為同居之事實。觀諸社會現實,夫妻雙方因工作需要而分隔兩地並不罕見,尤其在今日經濟全球化的時代更屬平常。夫妻或家屬間之共同生活,貴在成員間皆有情感交融的生命共同體認知--尤其是夫妻之間,而非朝夕相處形影不離;若非如此,同床異夢形同陌路,清官亦難斷家務事。相較之下,美國法院之案例曾提出的事實上夫妻關係之五大要素:關係的持久(the duration of relationship)、聯繫的頻繁度(the frequency of contact)、財務上之相互依賴(the parties financial interdependence)、共同扶養小孩(whether the parties raised children together)、共同維持家庭(whether the parties engaged in tasks designed to maintain a common household)【11】 ;與我民法親屬篇已規範的第一一一六條之一、第一一二二條明文,以及第一0五二條的反面解釋相當,並不強調所謂的「履行同居之義務」,顯然較切實際且較無爭議。

參、同居義務之違反的(法律)制裁效果與別居權的爭議

關於同居義務之違反情況與其法律效果,例如夫妻之一方時常以惡劣態度對待他方,或故意忽視對方的存在,使對方飽受精神之痛苦;應可適用民法第一0五二條第一項第三款之規定;前司法行政部民事司台六四民司函字第0七九八號:「夫妻之一方無正當理由拒絕與他方行房,乃以消極行為所加之精神虐待...」【12】 即為類似見解。再如夫妻之一方對他方之生活不聞不問,亦不分擔家務或生活費用,已然違反第一一一六條之一的規定,應可擴張解釋而適用民法第一0五二條第一項第五款之規定;因為「夫妻互負同居及扶養義務,此兩種義務之一不履行,即為遺棄」【13】 。又或者夫妻雙方僅有共同居住之事實,已長期無合意性交之夫妻關係,無意性交之一方令他方不堪忍受,或無意性交之一方確有生理之機能障礙,則應有民法第一0五二條第一項第七款或同法條第二項前段之適用餘地。蓋實務上雖否定不能人道有第一0五二條第一項第七款之適用,但學者通說則持肯定之見解;又依據同法條第二項之離婚破綻主義的立法精神,不能人道縱無第一0五二條第一項第七款之適用,亦應有同法條第二項前段之適用餘地【14】 。甚至,夫妻一方雖有分擔家務或生活費用,但無正當理由時常在外居住,經他方多次協議無效,令他方深感精神困擾或折磨,依客觀標準已有難以同居之事實【15】 ,亦應可據同法條第二項之離婚破綻主義,訴請法院裁判離婚。

以上所述之多樣情狀,大致上可以涵蓋絕大多數的同居義務之違反的情況,其主要法律效果為他方可以提起離婚之訴,適用民法第一0五二條的規定而獲得解決;並且,可以主張違反同居義務之一方,應依第一0五六條規定負賠償之責。因此可知,即使無第一00一條之明文規定,第一0五二條的相關規定對於同居義務之違反,亦有相同的制裁效果。至於第一00一條規定之同居義務,實質上欲達成之夫妻合意性交、相互扶持、分擔家務,或恢復雙方感情之共同生活...等目的,實際上未必有此等效力。亦即,第一00一條之規定縱然有法院的確定判決加持,僅有訴請離婚之訴的效果【16】 ,事實上卻未必能有效使夫妻達成實質同居的目的,可謂形同具文;甚且,引發別居請求權、暫時別居...等法律爭議,徒然增加司法困擾。故民事訴訟法第五七七條、第五七八條規定,履行同居之訴為「調解先置主義」,實乃考量社會現實之不得不然的規定,堪稱務實可取的亡羊補牢辦法。

以夫妻之互負貞操義務為例,此一義務雖無法條明文規定,但依大法官釋字第五五四號解釋對通姦罪仍然認為合憲,以及藉由第一0五二條第一項第二款之適用,即可間接承認此一法律義務【17】 ,相較於第一00一條的贅文規定,應是較為明智的立法。違反夫妻互負的貞操義務,可以構成離婚或別居的理由,大法官會議釋字第一四七號解釋即有:「夫納妾,違反夫妻互負之貞操義務,在是項行為終止以前,妻主張不履行同居義務,即有民法第一00一條但書規定之正當理由;...」【18】 故我國民法雖無別居之設,但實務上承認事實上之別居,認為有正當理由時得依民法第一00一條但書規定,主張拒絕同居之抗辯【19】 。就此以觀,主張別居之抗辯權即使無民法第一00一條但書之明文規定,亦可依憑釋字第一四七號解釋而於法有據。

然僅有主張拒絕同居之抗辯權,對於主張有正當理由別居之一方似有保護不週;故有學者主張得提起確認別居之訴,以保障別居請求權,冀能達成別居過後,使夫妻言歸於好的目的。【20】 由此可知,實務上僅承認消極之別居抗辯權,但部份學者則主張得積極確認別居請求權。主張得積極確認別居請求權的學者,其主要用意在於適應現代社會生活的演變,使愈趨微妙的夫妻情感與生活,能在不違反婚姻共同生活本質的情況下,尊重夫妻個人生活的自由意思,期能調解同居義務產生的摩擦或壓力,使夫妻均有機會獲得短暫的個人生活自由,以利婚姻生活的長治久安。【21】
依照目前(新增修)的親屬法規範來看,第一00一條的但書規定與新增的第一0八九條之一的但書規定,都是第一00一條之履行同居義務的例外規定,等於承認夫妻有不能同居之正當理由存在時,得以不經由請求法院裁判而(逕行)別居;此二條文之存在,無疑更讓第一00一條的履行同居義務之規定形同贅文;也讓「別居權」究竟只有消極之抗辯權,還是進一步包含積極確認的請求權,更添爭議。

綜上所述,別居請求權之所以引發諸多爭議,主要是因為第一00一條之夫妻應履行同居義務的規定,與別居請求權本身的性質產生矛盾,讓人難以取捨,故有所謂「暫時別居」的概念因應而生。知名的親屬法學者陳棋炎、郭振恭等人,即認為「日本學說及判例,多以民法上有關夫妻同居義務之規定,為強行規定,故違反此規定之契約,應屬無效。   然如夫妻合意免除此義務,其情形並不違背婚姻共同生活之實質者,夫妻間一時的別居契約,似可解釋為有效。」【22】 此一「暫時別居」的概念,其實是考量同居義務與別居請求權兩者,所產生的衡平概念。而且,此一概念在適用上,似乎有擴張解釋第一00一條但書規定的情形;亦即,所謂別居的正當理由,並不限於上述得適用第一0五二條第一項或第二項規定的諸般情況,在夫妻雙方合意約定別居時,亦屬別居之正當理由【23】 。

夫妻別居後,婚姻關係仍然存續,故仍應互負貞操義務、生活保持義務【24】 ...等;而這些義務的存在,並非因為有第一00一條的明文規定,而是因為民法親屬篇基於婚姻的本質,本來就有制定的規範體系,與第一00一條的存否無涉。由此可知,若刪除第一00一條之規定,對於夫妻雙方的權利義務,並無可議之不良影響;反而可以減少別居請求權等爭議,使別居請求權回復到傳統的夫妻內部關係,由夫妻雙方協議;也不虞因此有抵觸原一00一條規定之慮,或形成法律適用上的潛在矛盾。所以,夫妻雙方基於事實上的需要,亦應得不經由法院介入而協議別居,而其達成的協議於嗣後雙方發生爭執時,應認為有訴訟契約的效力;在一方提起離婚之訴時,可以其協議內容確認損害賠償責任的歸屬,以達成追求實體權利之利益與程序效率化【25】 ,進一步省卻確認別居之訴的訴訟紛爭、司法資源。

若夫妻雙方協議別居不成,一方確有上開所述之諸多別居正當理由時,當然得不經協議而逕行別居(如前所述,不再贅言);他方若因此受有損害,亦得訴請離婚並請求損害賠償。惟實無須特別考量於此情形,賦予他方得聲請給付同居義務之請求權;蓋因一方無論是否有別居之正當理由,若已毅然決然逕行別居,皆為夫妻內部關係之摩擦【26】 ,應由夫妻自行協調解決,不宜由國家投入司法資源強行干涉;否則,徒然落得「清官難斷家務事」之譏,亦不符合所謂的「司法最小主義(或司法極儉主義)」【27】 的精神。從法經濟學的觀點來看,將外部成本內部化,可以減低社會成本,例如對污染環境者科處污染稅或罰鍰;反之,將內部成本外部化,則會增加社會成本,例如請求履行同居義務之訴或確認別居之訴。

此外,比利時的制度也有相當的參考價值,「在比利時,公證人是在夫妻間有任何不和睦情形時被諮詢之對象,公證人可以據其所述建議他們所有可行之法律程序,例如建議其採行所謂事實上分居的方式,以使其在分居達一定期間後得以訴請離婚。...以避免將來可能發生之訟爭,並使夫妻雙方各自之法律上利益得以確保。」【28】 比利時的制度顯然考量到降低社會成本,較一般的聲請法院裁判,有更低的「交易費用」,更符合訴訟經濟。故明文以第一00一條規定夫妻之同居義務,並使夫妻雙方得據以提起給付同居義務之訴,洵有誤用司法資源之虞。


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1  本文為筆者於2007年11月就讀東海大學法律碩士學分班期間所作,承蒙  簡良育教授不吝教導啟發,謹此誌謝。本文文責筆者自負,與他人無涉。
2  陳棋炎、黃宗樂、郭振恭等著,『民法親屬新論』,三民書局出版,2007年10月修訂六版一刷,頁142、143。
3  王澤鑑,『債法原理第一冊』,自刊,2006年9月再刷,頁25。
4  同註3,頁24。
5  本文所謂「傳統的法不入家門觀念」,並非指「在父權家庭被建立與維護的前提之下,法律就不再進入家門去規制國家不想要或不必要處理的事項」;而是在強調現代男女平權之下,「家庭中的掌權者(夫妻二人)共同管理家中的事務,以達到所謂的家庭自治。」參照李立如,「法不入家門?家事法演變的法律社會學分析」,『中原財經法學』,2003年6月,頁47。
6  同註2,頁63。
7  陳棋炎、黃宗樂等認為:「生活保持義務之扶養,為父母子女或夫妻身份關係之本質上不可缺之要素,...夫妻互為扶養亦即保持自己之生活,其程度與自己之生活程度相等,互負共生存之義務。」參照註2氏著,頁468。
8  陳棋炎、黃宗樂等即認為:「現今家族生活為小家族制度,...其構成員僅限於兩個世代,即由父母及其未成年子女所構成,...」;參照註2氏著,頁486。
9  同註2,頁141。
10  根據知名民法學者王澤鑑先生的看法,不確定之法律概念或概括條款的主要機能在於使法律運用靈活、與時俱進;就司法與立法之關係而言,概括條款係留給司法者造法空間;本文認為不確定之法律概念亦如是。參照氏著『民法總則(增訂版)』,自刊,2006年8月再刷,頁59。
11  陳世杰,「中美家庭暴力事件有關保護令制度之比較研究」,『中原財經法學』,2002年6月,頁10、11。
12  同註2,頁220。
13  同註2,頁222。
14  同註2,頁225至227。
15  同註2,頁231。
16  大法官釋字第一八號可資參照,同註2,頁223。
17  同註2,頁139。
18  王澤鑑,『侵權行為法第一冊』,自刊,2005年1月初版十刷,頁143、144。
19  同註2,頁144。
20  同註2,頁144至146。
21  同註2,頁146。
22  同註2,頁146。
23  同註2,頁146。
24  同註2,頁146、147。
25  沈冠伶,『訴訟權保障與裁判外紛爭處理』,元照出版公司,2006年4月初版一刷,頁216。
26  陳棋炎、郭振恭等人,亦認為別居與否僅為夫妻間之內部關係,參照註2,頁148。
27  黃昭元,「司法消極美德的積極實踐評-Sunstein教授的司法最小主義」,『當代公法新論--翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集』,元照出版社,2002年7月,頁875至917。
28  周家寅,「從比較法觀點談法國、瑞士及比利時家事法上運用公證制度之概況」,《司法週刊》第1141-1143期,頁8。


(代續)

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作者簡介
蔣煌榮
東海大學法律研究所研究生

 

 

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