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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 賴丕仁

經營大陸的幾個基本認識(二)

文 / 賴丕仁
【台灣法律網】


二、司法制度

(一)法院類別:
中國大陸人民法院的組織,是由最高人民法院、地方各級人民法院、軍事法院等專門人民法院構成,以最高人民法院為最高審判機關。地方各級人民法院分為基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院。

(二)審級制度:
中國大陸的法院採四級二審制,亦即法院自上而下有最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院以及基層人民法院四級,但案件只經過兩次審理,二審即為終結不得再上訴,此與台灣採三級三審制不同。基本上,案件經基層人民法院及中級人民法院審理後即告終結。重大案件則跳過基層法院,直接由中級人民法院、高級人民法院兩級審理,若是全省性重大案件,則經高級人民法院、最高人民法院兩級審理。

(三)法院管轄權
因為中國大陸的地方保護色彩很濃,故在哪裡訴訟往往影響訴訟結果。故在合同上應盡量將法院管轄訂在自身所屬地區的法院,則各種關係容易照應到,亦免於異地訴訟之繁,須知,隔省訴訟會產生許多人員交通、食宿等成本,此些成本在訴訟時間拉長後,亦是可觀的負擔。若未約定管轄地,除特殊規定外,大陸與台灣同採以原就被原則,亦即原告要向被告所在地法院提起訴訟。

(四)仲裁
糾紛解決亦可採仲裁方式,目前大陸各地籍市均設有仲裁委員會可供仲裁選擇,若顧慮地方保護主義問題,亦可約定中國國際經際貿易仲裁委員會仲裁,其於北京、上海、深圳三地區設有分會可供仲裁選擇。
 
三、勞動人事

(一).紛爭解決程式

目前勞動爭議解決程式採用勞動仲裁程式前置,不服仲裁裁決可再行起訴,即勞動爭議發生後,爭議雙方調解不成,當事人一方要求仲裁的,可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的,可以向人民法院提起訴訟,對於一審判決不服者可再提起二審上訴。
依據勞動法第八十二條規定,勞動爭議仲裁時效為60天,亦即提出仲裁的一方,須在爭議發生日起六十日內提請勞動仲裁,仲裁裁決須在收到勞動仲裁申請後六十日內做出,若不服裁決的一方未在收到裁決後十五日內起訴,此裁決內容即告確定,具有強制力。

(二).工時、工資

1.工時
大陸工時制度可分為「標準工作工時制」、「綜合計算工作工時制」、「不定時工作制」等。所謂標準工作工時制是指,每天工作不超過八小時,每週工作不超過四十小時,並且須週休二日。綜合計算工作工時是指,須因應特別工作型態而採以週、月、季或年為周期,綜合計算工作時間的工時制度,例如交通旅遊業。不定時工作制是指,每日工作時間並不固定,工作依其工作需要而決定工作時間,無法事先固定下來,例如長途運輸人員、公司高級管理人員等,企業不受【勞動法】關於延長工時加班加點的限制,採此等工時制必須在勞動合同上明文採不定時工作制,以免產生勞資爭議。無論採用那一種工時制,企業仍應注意採集中休息、輪休等適當方法,確保員工的休假權利。
依勞動法規定,加班每日不得超過1小時,因特殊原因需要延長的,每日不得超過3小時,但是每月不得超過36小時。

2.工資
(1).加班費計算:分為三種情形:
a.平日加點:平均時工資的1.5倍《(月標準工資/20.92天/8小時)*150%》
b.休息日加班:平均時工資的2倍《(月標準工資/20.92天/8小時)*200%》
c.法定休假節日加班:平均時工資的3倍《(月標準工資/20.92天/8小時)*300%》
在休息日加班的情況,企業可利用補休制度,先安排補休,不能補休的始發給加班費。另須注意,懷孕七個月以上、哺乳期內女員工以及未成年工都不應安排加班。
(2).工資之扣發減發
       
依【勞動法】第五十條規定:「工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。」其所稱不得克扣工資似是強制規定,但實際上仍有彈性空間,依據勞動部所頒發【工資支付暫行規定】有以下四種情形可以代扣員工薪資:
(1)用人單位代扣代繳的個人所得稅;
(2)用人單位代扣代繳的應由個人負擔的各項社會保險費用;

(3)法院判决、裁定中要求代扣的撫養費、贍養費;
(4)法律、法規規定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。
      
另依該規定第十六條:「因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的,用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償,可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩餘工資部分低于當地月最低工資標準,則按最低工資標準支付。」故知,在符合條件下是可以扣發薪資的,但須注意項目及數額之限制。
      
另外,根據勞動部【對<工資支付暫行規定>有關問題的補充規定】以下情形可以減發工資,並不抵觸法律規定:
(1) 國家的法律、法規中有明確規定的;
(2) 依法簽訂的勞動合同中有明確規定的;
(3) 用人單位依法制定並經職代會批准的廠規、廠紀中有明確規定的;
(4) 企業工資總額與經濟效益相聯繫,經濟效益下浮時,工資必須下浮的(但支付給勞動者工資不得低於當地的最低工資標準);
(5) 因勞動者請事假等相應減發工資等。
由以上規定可知,減發扣發工資只要有合法依據,並非不可為之,企業應仔細審查其勞動合同,確認具有減發工資依據。

(三)勞動合同的解除
  
勞動合同的解除是指在勞動合同存續期間內,因發生某種事由,合同一方取得解除合同權利,而提前結束勞動關係的一種法律行為。其形態可分為三種:辭退解除、辭職解除、協商解除。其中辭退解除最易引生糾紛,故須特別了解。
  
辭退解除情形又可分為三種,以下分別說明之:
  
1.違紀辭退解除合同:此指勞動者發生嚴重違法、違紀、違約等事實,用人單位根據相關規定,解除勞動合同的行為。依據【勞動法】第二十五條規定,有四種情形,用人單位可以解除勞動合同:
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的:此種情形,用人單位必須有證據證明職工不符合錄用條件,用人單位可以考核的方式來證明職工不符錄用條件。
(2)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的:此情形用人單位應有其規章制度以訂出何謂嚴重違反勞動紀律或嚴重違反用人單位的規章制度。
(3)嚴重失職、營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的:所謂「重大損害」,仍須由用人單位的規章定義比較好,以免流於主觀判斷,造成訴訟敗訴風險。
(4)被依法追究刑事責任的:根據『關於【勞動法】若干條文的說明』對第25條的說明,是指 1.被人民檢察院免予起訴的。2.被人民法院判處刑罰的。3.被人民法院依據刑法第32條免予刑事處分的。
  
2.正常辭退解除合同:此指在勞動法規定的情形下,用人單位可以辭退勞動者的一種解除合同行為。依【勞動法】第二十六條在三種情形下,用人單位可以在30日前以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同,此三種情形為:
(1)勞動者患病或者非因工負傷,醫療期滿後,不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的;
(2)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(3)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。

第(3)種情況所謂「客觀情況發生重大變化」是指,發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,例如企業遷移、被兼併、企業資產移轉等,但不包括【勞動法】第二十七條所列的情況。對於前開三種情形,可參考勞動部所發『關於【勞動法】若干條文的說明』及『勞動部辦公廳關於職工因崗位變更與企業發生爭議等有關問題的復函』。
  
3.裁員辭退解除合同:此是指用人單位發生瀕臨破產整頓或生產經營狀況發生嚴重困難而整批裁減人員,解除勞動合同的情形。依勞動法第二十七條規定:「用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,確需裁減人員的,應當提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見,經向勞動行政部門報告後,可以裁減人員。」「用人單位依據本條規定裁減人員,在6個月內錄用人員的,應當優先錄用被裁減的人員。」企業裁員的情況履見不鮮,但並非可以任意而為,除了須於30日前向工會或全體勞工說明聽取意見外,尚須向勞動行政部門報告。有疑問者,此項報告後是否需經勞動行政部門核可始能進行裁員?
   
根據勞動部『關於【勞動法】若干條文的說明』對27條的說明:「本條中的”法定整頓期間”指依據【中華人民共和國破產法】和【民事訴訟法】的破產程序進行的整頓期間。”生產經營狀況發生嚴重困難”可以根據地方政府規定的困難企業標準來界定。”報告”僅指說明情況,無批准含義。”優先錄用”指同等條件下優先錄用。」根據此說明,企業只需在符合困難企業標準下,向勞動行政部門報告即可,無待批准。
   
有關詳細的裁減程序,須遵照勞動部所發【企業經濟性裁減人員規定】辦理,對於被裁減人員,企業須支付經濟補償金,並出具裁減人員證明書,此外,對於患病、負傷尚在法定醫療期內者以及懷孕職工,則不得裁減。
   
依第2或第3點正常辭退及裁員辭退的情形,被解除合同的勞動者,可以獲得用人單位支付的經濟補償金。此經濟補償金依勞動部所發『違反和解除勞動合同的經濟補償辦法』規定,原則上工作時間每满一年發給相當於一个月工資的經濟補償金,在勞動者不能勝任工作解除勞動合同的情形,經濟補償金最多不超過十二個月。在勞動者患病或者非因工負傷,而解除勞動合同的情形,尚須發給不低於六个月工資的醫療補助費。患重病和絕症的還應增加醫療補助費,患重病的增加部分不低於醫療補助費的百分之五十,患绝症的增加部分不低於醫療補助費的百分之百。若未按規定發給經濟補償金,則會被處罰以多支付百分之五十的經濟補償金。

(四)保密與競業限制

1.保密與競業限制不會規定在勞動局制定的標準合同內:勞動局所設計的勞動合同,立場偏向勞方,故像保密及競業限制等不利勞方的約定,通常不會出現在其標準合同之內,故資方應自己將這這約定以補充條款或合同附件的方式訂到合同之中。

2.保密合同在的保密費:在台灣並沒有所謂保密費的概念,故許多人到大陸後亦同樣無此概念。所謂保密費是指要員工保守秘密所須支付給員工的費用,在大陸上許多地方會自行訂定保守商業秘密合同的法規,其中便可能有保密費的規定。不過,員工本對其職務便有保密之義務,非必簽合同始成立此義務,故而依法理而言,公司並不必支付保密費用,地方自定的保密費的規定並無法律依據,訴訟上此種規定是否有效頗值懷疑。

3.競業限制合同的補償費:競業限制的補償費與保密合同的保密費,屬類似的概念,亦即若欲限制員工離職後不得至競爭公司任職,必須同時約訂所給予的補償。此競業限制在【勞動合同法】頒布後有較為詳細的規定,質言之,(1)須有補償費之約定,且此補償費須於員工離職之後才發給;(2)限制期間不得逾兩年。

(五)工會

外商投資企業對於工會的認識一向是模糊的,工會是否必須強制設立?依【工會法】只規定二十五人以上的企業得組織基層工會,但並未表示須強制組織。許多大企業在大陸營業,亦不組織工會,至於台商企業組公會者,應是少數,不過將來大陸是否會強制要求企業組立工會,尚值觀察。
   
有關工會,最重要的法律當然是【工會法】,而這部法律亦適用于外商投資企業,因此須注意【工會法】所稱的"企業",也包括中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業等三資企業。不過,並非工會法所有條文均適用於外商投資企業,例如【工會法】中對於全民所有制企業、集體所有制企業有特別規定的,自不適用於外商投資企業。
  
另須注意者,依【中外合資經營企業法實施條例】第八十七條規定:「合營企業董事會會議討論合營企業的發展規劃、生產經營活動等重大事項時,工會的代表有權列席會議,反映職工的意見和要求。」「在董事會會議研究決定有關職工獎勵、工資制度、生活福利、勞動保護和保險等問題時,工會的代表有權列席會議,董事會應聽取工會的意見,取得工會的合作。」可知工會有權列席公司經營重大事項及職工利益的董事會。此在中外合作經營企業亦有同類規定,但在外商獨資企業情形沒有規定,當然,如果未建工會,也就沒有工會列席董事會的問題。【工會法】中特別對外資企業的規定則有以下兩條:
第三十三條  外資企業工會可以對有關職工的工資、福利、安全生產以及勞動保護、勞動保險等事項提出建議,同企業行政方面協商處理﹔
第三十六條  …建立工會組織的中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業依照國家有關規定向本企業工會撥交經費。

(待續)

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作者簡介
賴丕仁
政治大學法律系畢業
目前為東元集團派駐中國大陸法務代表,中國對外經濟貿易大學國際法學博士班結業

 

 

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