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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(二) > 賴丕仁

經營大陸的幾個基本認識(一)

文 / 賴丕仁
【台灣法律網】


前言:台商走出台灣,前進大陸,已歷十餘年。然而台商對大陸法律面的瞭解,卻一直在葡匐前進,大陸的法律一直在變化,而許多台商仍是迷信「有關係就沒關係」,有關係固然重要,但若忽略了法律,往往有關係也發揮不了作用。本文試圖從幾個基本面向談起,樹立一些基本觀念,雖不能全面,但希望能促進一些基本瞭解。

一、投資面

(一)三資企業與三資企業法

所謂三資企業,指的是中外合資經營企業、中外合作經營企業及外商獨資企

業,而規範這三種企業的法律分別為中外合資經營企業法、中外合作經營企     業法以及外資企業法,此三法合稱為三資企業法,三部法律各自有其實施細則,須併為查看。三資企業法可說是台外商投資大陸階段最重要的法律。三種企業中,採合作經營者少見,獨資經營者問題較少,最須注意的為合資經營的情況,此種企業,外國合營者的投資比例不能低於25%,至於最高投資比例則無規定。

   若是外商數人合資於中國大陸設立一家企業,那麼這家企業是屬於中外合資企業或外資企業?此時須注意,所謂中外合資企業指的是必有外國企業以及中國企業,若無中國企業在內的合資公司,則非屬中外合資企業的概念,而是屬「外資企業」,適用「外資企業法」。

(二)註冊資本與投資總額

關於註冊資本與投資總額,台商常相互混淆,甚至以為注冊資本極為投資總額,但三資企業法裡明明將註冊資本與投資總額分別表示,可見二者不同,但二者到底分別代表何種意思呢?

所謂「註冊資本」是指台外商在中國大陸工商行政管理局所登記的資本總額,應為合營各方認繳的出資額之和,必須如實繳納。例如註冊資本登記為美金三百萬元,則須如實繳納美金三百萬元。

所謂「投資總額」,是指按照合營企業合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。此項投資總額含企業借款,故在決定投資總額時,應將借款額度考慮在內,一般而言,投資總額減註冊資本其間的差額即為最大借款額度。

可見,註冊資本並不需要等於投資總額,甚至應該盡量降低注冊資本而拉高投資總額,如此可降低先期投入,避免資金閒置,並可拉大舉借外債(外債指於中國大陸境外舉借之債)額度。不過,註冊資本不可以無限制的壓低,其與投資總額間有一定的比例限制,例如在三千萬美元以上的投資,註冊資本至少須占投資總額的1/3以上,在1000萬以上至3000萬美元之間的投資,則註冊資本至少須占投資總額的2/5以上。

因為註冊資本與投資總額間有微妙的關係,若不清楚區分,會造成很大的錯誤。例如一筆投資總額為一億八千萬美元的投資案,假設公司註冊資本登記為六千萬美元,則可向舉借外債的資金額度為一億兩千萬美元,但若登記為一億八千萬,則非但必須實際注入一億八千萬,而且因為註冊資本與投資總額相等,故無舉借外債空間。

(三)出資方式與出資期限

1.出資方式
依三資企業法規定,「合營者可以用貨幣出資,也可以用建築物、廠房、機器設備或其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。」可見出資種類可有多種,以合於出資方式作價出資,則可享受免稅的好處,例如以機器設備作價,則機器進口免徵稅,若以買入方式進口機器設備,則必須徵收關稅及增值稅,須妥為規劃。新公司法修正後將非貨幣出資的比例限制放寬到70%,亦即貨幣出資只須達30%以上,其餘註冊資金可以由非貨幣財產作價出資,此空間極大可多予利用。

2.出資期限
依據【中外合資經營企業各方出資的若干規定】,合營合同中規定一次繳清出資的,合營各方應當從營業執照簽發之日起6個月內繳清。若規定分期出資的,合營各方第一期出資,不得低於各自認繳出資額的百分之十五,並且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳清。若未在前述期限內繳付出資,則是同合營企業自動解散,批准證書自動失效,合營企業必須向工商行政管理機關辦理注銷登記手續,繳銷營業執照。

(四)企業的經營權

1.董事會
三資企業並無所謂的股東會,故有關公司重大事情,均交由董事會決定。
依中外合資經營企業法的規定,董事會是合營企業的最高權力機構,決定合營企業的一切重大問題,董事的任期為四年,經合營各方繼續委派可以連任。

2.董事會席次
一般以為董事會席次依出資比例決定,其實不然。在合營企業,董事由合營各方協商,在合同和章程中確定,人數不得少於三人。既是以協商方式行之,則出資少者占多數董事席位並非不可。

3.董事會決議
董事會會議必須有2/3以上董事出席才能舉行,至於決議須多少出席董事同意才算通過,除四種重大問題須全體出席董事一致通過外,其他一般決議法律並未明確規定,故須在合資合同及章程中規定。四種須出席董事一致決的重大問題為:
(1)合營企業章程的修改
(2)合營企業的終止、解散
(3)合營企業註冊資本的增加、減少
(4)合營企業與其他經濟組織的合併、分立

  *特別須注意者,章程的修改必須全體出席董事同意,亦即若一方不同意修改章程,則章程一訂之後即無法修改,可見章程訂立須非常謹慎,另外,舊法時規定註冊資本不能減少,現改為經全體出席同意可減少,以前註冊資本轉讓必須全體出席董事同意的規定也經刪除,故資本轉讓限制較為放鬆。

  *有一種情況須特別注意,即對方雖未掌握過半數董事席位,但掌握超過1/3的情形,例如七席中占了三席,這種情形即可產生極大杯葛作用,因為出席董事最少必須達 2/3才能開董事會,故若掌握三席的一方拒絕出席,則無法開得了董事會,則即便是簡單多數即可通過的議案,也會因對方不出席而無法通過,此點極易為人所疏忽。

4.董事長與副董事長
董事長和副董事長可以以協商或選舉方式產生,合營一方不能同時擔任董事長與副董事長。

5.總經理
除了董事會外,總經理的指派亦關係能否實際掌握公司經營權,總機理是由合營企業董事會聘請,對外代表合營企業,對內任免下屬人員,行使董事會賦予的其他職權。經董事會聘請,董事長、副董事長、董事皆可兼任合營企業總經理。此外,公司法修正後,總經理可以擔任法人代表。

(五)投資獎勵

1.種類:稅賦(所得稅、增值稅、營業稅、土地使用稅、房產稅1.2%、車船使用稅、城市維護建設稅1%)、土地廠房、獎勵金、貸款與信用放款協助

2.
中央與地方稅收分成之比例

稅種

中央分成

地方分成

企業所得稅

60%

40%

地方所得稅

0%

100%

增值稅

75%

25%

營業稅

0%

100%

個人所得稅

60%

40%



3.常見獎勵:兩免三減半、盈餘增資、出口退稅、出口型企業退稅

(六)商標註冊

1.商標註冊的重要性
到大陸經營企業,其實跟進入另一個國度幾無兩樣,但台商卻常常忘了這點,商標註冊的疏忽即為典型。商標在台灣已註了冊,但在大陸卻未註冊,那可是得不到任何保護的,甚至自己的商標卻被搶註,以致造成莫大的損失。此外,台商投資大陸,利用商標授權使用的方式,可以合法的將利潤匯出,並可享受較低的稅負,甚至,可以商標做價投資於新設之大陸公司,減輕現金出資的困難。所以做好商標註冊及維護的工作,不僅可免受侵害,亦可為財務操作做出貢獻。

2.註冊的方法
商標註冊須到國家商標局(位於北京)辦理,一般可委託經國家工商行政管理局認可的一般商標代理機構代辦。每一件商標代辦費約為300~350美金之間。
企業在進入大陸之前就應該仔細評估,將來有哪些商標是要在大陸使用的,那麼就要針對這些商標先申請註冊,須註冊完成領到注冊證後,商標在大陸才能得到保護,並進而進行商標授權的作業。無論是以商標作價投資新設公司,或是商標授權給子公司或關係企業使用,都必須先簽訂「商標使用許可合同」,此份合同須明定所授權使用的商標名稱內容及範圍,此合同簽訂後,尚須拿到國家商標局備案,取得備案文件。

3.馳名商標
大陸對商標的保護是依類別保護的,亦即登記到哪一類別,則只能在那個類別受到保護,例如我們的商標若只在第七類申請註冊,則只在第七類商品範圍受到保護,此時若有人去第三類商品註冊,則我們不僅對其莫可奈何,甚至將來若要經營第三類商品,或會被控侵權,所以商標這領域實在非常麻煩。比較好的方法是去申請馳名商標,其最大的好處是提供了跨類別的保護,有必要加緊申請並加深研究之。

4.商標作價
商標可否作價投資於大陸公司?此答案是肯定的,問題是,僅限於商標所有權或商標使用權也可作價投資?這個答案卻不清楚,可謂人言言殊。在大陸,目前以工業產權作價投資,尚處於摸著石頭過河的階段,如何鑑價,權利的類別如何等問題,均莫終一事,此問題須持續關注之。

(待續)

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作者簡介
賴丕仁
政治大學法律系畢業
目前為東元集團派駐中國大陸法務代表,中國對外經濟貿易大學國際法學博士班結業

 

 

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