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審判方式改革中證據規則的借鑒與完善

文 / 李富金法官
【台灣法律網】


從1996年最高人民法院召開全國審判方式改革工作會議以來,我國的審判方式改革正向縱深發展,尤其是1997年頒布的《刑事訴訟法》更是從立法上進行了肯定。我國所進行的審判方式改革的主要目的是爲了保證司法的民主性、提高司法效率、維護司法公正。
  
所謂審判方式,是指因法官和當事人在訴訟活動中所處的地位和發揮作用的不同而形成的審理案件的方法和形式①。改革的主要形式是從傳統的糾問式訴訟向控辯式訴訟轉變。證據是訴訟的核心,審判方式改革後,由于强化了當事人的舉證責任,對證據規則的完善提出了新的要求。我國三大訴訟法雖然對證據都作了不同程度的規定,但缺乏系統的證據規則。而以控辯式訴訟爲特徵的當事人主義證據規則程式嚴格且複雜,爲我國審判方式改革提供了極有價值的參考。
  
一、借鑒與完善證據規則的必要性
  
人民法院審理案件的過程,實質上也就是運用證據進行證明的過程,因爲“法官幷不是案件的在場人”,要保證正確適用法律,就必須查明事實。而要查明事實,就要根據現有的證據幷依照一定的規則進行推理。證據只是一種自然事實,幷不等于法律事實,證據自己也不會把自己與有關法律相對照,這就需要一系列的證明過程。證據規則就是規定證據的收集、取捨、運用和判斷的法律準則,其重點是解决證據的“合格性”問題,即相關的證據材料能否納入訴訟作爲證據使用、是否有效、能否證明案件事實、證據的證明力如何等等。
  
訴訟離不開證據,運用證據離不開證據規則。如果不確立證據規則,將難以保證訴訟的效率和案件事實的正確確認。證據規則至少有兩個作用,一是在訴訟活動中規範各方當事人的取證和舉證行爲,保證證據合法有效;二是在根據證據認定事實時限制對證據的自由取捨,防止主觀臆斷。
  
從古代的以獨角獸“觸不直者去之”的神示證據,到現代法治國家建立的自由心證等比較完備的證據制度,證據規則是伴隨著訴訟的發展而發展的。同時,證據規則的內容還受訴訟基本結構的制約,尤其是法系的影響。世界上主要有兩大法系,由于它們的歷史背景不同、法律方法論不同、法官在訴訟中的作用不同,它們的證據規則各不相同。英美法系國家强調當事人之間的對抗,法官處于消極仲裁者的地位,因此證據規則複雜而嚴密,大陸法系國家强調法官的職權,法官主動糾問,因此證據規則簡單且靈活。實行職權主義的國家鼓勵法官運用各種法律允許的方法主動發現證據查明案件事實真相,這種實體真實主義的追求,也在一定程度上排拆那種嚴格且程式化的證據規則。
  
我國三大訴訟法均有關于證據的專門規定,主要是關于證據種類、收集、保全等內容,但比較簡略。刑事訴訟法和行政訴訟法關于證據的規定僅各有6條,民事訴訟法關于證據的規定也只有12條,加之我國沒有專門的證據法,使現行的證據規則缺陷頗多。比如刑事訴訟法第43條仍規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程式,收集能够證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”要求居中裁判的法官承擔舉證責任與控辯式訴訟的要求是格格不入的。證據規則的缺乏在實踐中還表現爲法官對當事人的舉證不信任,仍然要親自“一查到底”,片面追究實體真實。
  
我國審判方式改革的基本方向是汲取英美法系當事人主義之精華,采取大陸法系職權主義模式的合理要素,融合人民司法的優秀經驗爲一體的訴訟模式,證據規則也應遵循這一方向。我國訴訟從法官直接調查、糾問向控辯式轉化,加强了訴訟的對抗性,而當事人主義訴訟的證據規則基本內容是基于人類在訴訟中的理性幷經長期訴訟實踐所確認,在理論上比較成熟,值得學習借鑒。日本不實行陪審制,但它一旦從糾問式向控辯式轉化,就同時借鑒了有關的證據規則②。我國每年審理的案件數量不斷增加,僅1998年,全國地方法院受理的各類一審案件就達541萬件③,如果不改革證據規則,仍然由法官去調查取證,勢必導致效率低下,不能適應形勢的要求。
  
二、值得借鑒的證據規則
  
世界各國法律規定千差萬別,證據規則也各不相同。但基于訴訟的一般規律,仍有一些基本證據規則是控辯式訴訟所共同采用的。其中與我國的證據規則懸殊較大,且具有重要參考意義的證據規則主要有:
  
1,舉證責任規則
  
所謂舉證責任,是指案件當事人對自己的主張有責任提供證據加以證明,幷在所提供的證據不能成立時要承擔不利的訴訟後果。早在羅馬法上就有規定:“主張的人有證明的義務,否定的人沒有證明的義務”,這很明顯地體現了舉證責任。
  
從舉證主體上講,刑事訴訟中的舉證責任要求檢控方提供證據證明被告人有罪。被告人有辯解的權利,但辯解不是義務,被告人不負舉證責任,這集中體現在自白任意性規則和沈默權上。自白任意性規則,指被告人的供述必須出于自己的意思表示,被告人不應“被迫自證其罪”。反對自我歸罪,不“被迫自證其罪”。它的基本要求有二:一是被告人不得被强迫提供證據或供述,二是被告人有權不作使自己不利的陳述。這是英美、大陸兩大法系所共同承認的,也是聯合國國際公正司法的最低標準,在聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第33項就明確規定對被告人“不被强迫作不利于他自己的證言或强迫承認犯罪”。自白任意性規則引申爲一項權利,即沈默權(right of silence),指被告人在回答詢問的時候有權保持沈默,這屬于消極防衛權(積極的防衛權如反駁)。當然沈默權也不是絕對和一成不變的,如按照英國最新的刑事訴訟規則,就允許法官或陪審團在法定情况下從被告人保持沈默這一事實作出對其不得的推論④,但它適用的條件非常嚴格,且仍然是在堅持沈默權的基礎之上的。
  
比較完備的舉證責任規則,還包括舉證責任的例外情况,即免予舉證的情形。如我國臺灣地區的民事訴訟法就規定了當事人不負舉證責任的情形,主要是:法院已經顯然知道的事實、雙方當事人承認的事實、對方當事人不爭執的事實、法律上推定的事實。其中的推定,是指根據某一事實(基礎事實)的存在而作出另一事實(推定事實)存在的假定。推定可以緩解某些證明上的困難,降低訴訟成本,减少不必要的舉證,這也是值得借鑒的。
  
2,證據開示規則
  
由于控辯雙方的對立性以及證據在案件中重要作用,爲了掌握有利的訴訟形勢,當事人或者其律師往往以掌握的證據作爲秘密武器,不到庭審的關鍵時刻不出示,由此出現的問題是不能保證訴訟的效率和公正。爲了讓事實本身而不是突襲或技巧决定審判的命運,保證審判的公正性,提高效率和防止拖延訴訟,英美法系的國家大多規定了證據開示規則。
  
證據開示(Discovery),它的基本含義是控辯雙方在庭前依特定程式交換證據,使庭審調查前,雙方當事人之間就可以相互獲取有關案件的資訊,從而明確爭議焦點、把握辯論重點、固定主要證據、提高訴訟效率。爲了保證開示程式的嚴肅性,證據開示規則還明確未經開示的證據不得在法庭上出示。證據開示規則尤其在不實行案卷移送的控辯式訴訟結構中意義重大。
  
證據開示的內容主要包括:擬作庭審調查的書證、物證的具體內容、證人及鑒定人的姓名、住址等事項。美國聯邦民事訴訟規則第26條第2款規定,任何一方當事人可以要求對方當事人出示與訴訟標的有關聯、且不屬于保密特權的任何證據。
  
開示作爲一項法定程式,違背這一規則就要承擔相應的責任。如不經開庭審理就可以對不服從法院開示命令的當事人駁回其訴訟或者缺席判决當事人敗訴。對不回答開示中對方提出問題的,就可認定對方提出的問題已被證實幷禁止對此問題進行反駁和抗辯。此外,最重要的一點是禁止未經開示的證據法庭上出示。
  
在開示的程式上,爲了保證法官在開庭前原則上不接觸案件,防止預斷,證據開示一般由助理法官主持,陪審團成員更不允許接觸案件。
  
開示制度在控辯式訴訟中發揮了巨大的作用,美國大部分刑事案件未經審判而在證據開示後通過訴辯交易解决,其前提是辯方瞭解檢察官所掌握的案件情况和證據⑤。現在美國95%以上的民事案件在開庭審理前用和解或其他協商方法得到了解决⑥,這也是緣于證據開示的好處。實行當事人主義或類當事人主義的國家(如日本、義大利等所謂的“混合式”)均肯定幷實行了證據開示規則,且在世界範圍內呈不斷擴大的趨勢。
  
3,非法證據排除規則
  
通常的觀點認爲,證據具有客觀性、關聯性和合法性。通過非法手段取得的證據,應當被排除在訴訟程式之外,這就是非法證據排除規則(Exclusionary Rule)。
  
非法手段取得的證據,主要包括刑訊逼供、脅迫、欺詐等違背當事人意志的證據和通過秘密手段在當事人不知情的情况下獲得的侵犯隱私權的證據。根據所謂“毒樹之果”理論,使用以非法手段獲取證據是有害的,它容易鼓勵警察的違法行爲,縱容對公民隱私、住宅、人身等權利的侵犯,因此,不少國家(如美國)認爲這種證據屬于無效證據。也有一些國家(如英、法等國)注重利益均衡,在權衡警察非法行爲與犯罪給社會造成的損失之後,决定證據是否采用。如果犯罪的危害更大,則一般該證據予以采用。這兩種不同的做法,體現了追究實體真實、懲罰犯罪和正當程式、保障基本人權的不同價值觀念的對立。
  
在美國,與證據合法性相關的還有秘密特權(Privilege)的問題。享有秘密特權的人,包括律師與當事人、醫生與患者、夫妻之間、神職人員與懺悔者之間⑦,他們沒有作證的義務。如律師在辦案中瞭解到的尚未被檢控方掌握的犯罪事實,律師沒有作證的義務;神職人員對犯罪懺悔的內容也沒有向法庭作證的義務,這樣規定的與美國“公民隱私至上”的觀念是一脉相承的。
  
4,相關性證據規則
  
相關性,也稱關聯性,是通常所講的證據的“三性”之一,指證據對案件中的某個實質性問題要有證明性,即有助于認定該問題,相關性是實質性和證明性的結合。
  
在司法實踐中,當事人往往會提出一些似是而非的證據。這些證據表面上不少具有客觀性,是真實的,但與案件沒有本質上的聯繫,因而不能證明相關問題。如有一個法國人在一家美國餐館就餐,認爲店堛獄獢夾鉹p如碟,其厚如掌”,就寫了一篇報道。老闆跟他打官司,帶了一名厨師當庭表演作證,結果“其薄如紙”,法庭于是判决餐館老闆勝訴。但有專家認爲,從證據上講,却違反了關聯性原則。因爲,這個厨師的技術好,幷不證明所有的厨師技術好;即使所有的厨師技術都好,也不能證明上一次供應給法國人的餅也是同樣的好⑧,這種證據是“看起來似乎與案情有關聯而實際上沒有內在的必然聯繫的事實”。
  
與相關性有關的還有“品格證據”的問題,英美法系普遍認爲,品格證據應當被排除。證人、被告人的品格原則上不具有相關性,“一次作賊,永遠作賊”的邏輯在法律上是不被承認的。
  
5,傳聞證據排除規則
  
非當事人直接當庭陳述及無法質證的證言不得作爲證據使用,這就是傳聞證據排除規則。理由主要是傳聞證據在訴訟中剝奪了訴訟雙方包括被告人對原始人證進行詢問和反詢問的權利。
  
傳聞證據包括兩種:一是在審判期日以外,證明人對其直接感知的事實親筆所寫的陳述書或他人製作幷經其本人認可的陳述書。二是在審判期日以外,證明人以他人所感知的事實向法庭所作的轉述。在國外,律師調查筆錄、甚至警察筆錄均屬傳聞證據,如果律師調查的證人和警察不到庭,原則上他們的筆錄也不能被法庭采信。
  
傳聞證據難以確認、不能質證,它的最大特點是當事人對原始人證沒有反詢問的權利,違背了對抗制訴訟的基本精神。在對抗制訴訟中,雙方要進行多次交叉詢問,對同一證人要由控辯雙方分另進行詢問和反詢問。
  
傳聞證據排除規則要求證人應當儘量出庭,英美法系證人分爲控方證人和辯方證人,一般分別由控方和辯方負責傳喚到庭。在職權主義訴訟中,則一般由法官傳喚。我國臺灣地區就規定,如證人受到合法通知而無正當理由拒不到場者,法院可以裁定處以50元以下罰款;如證人被處罰款後,經再次通知仍不到場者,可以再處以100元以下罰款,幷可以拘提,規定了證人强制出庭作證義務。
  
6,自由心證原則
  
自由心證原則是現代西方國家普遍認可的訴訟原則。自由心證的含義是,證據的取捨和證明力的大小,以及案件事實的認定,均由裁判者根據自己的良心、理性自由判斷、形成確信的一種證據規則。證據由裁判者自由判斷,形成心證,心證達到深信不疑的程度,叫作“確信”,法官和陪審團依據“內心確信”認定案件事實。
  
由于法官不是案件的在場人,因此就要正確處理法律事實與客觀事實的關係。當案件事實與法律事實不相吻合時,比較客觀的做法是追求基本吻合。根據已經掌握的證據將最有可能發生、概率最大的事實確定爲法律事實,這樣可以將訴訟效益與訴訟公正有機地結合起來。爲了防止主觀臆斷,自由心證對裁判者有嚴格的約束。在實行當事人主義的國家主要是陪審團按照民主原則投票决定案件事實,在職權主義的國家則主要由職業法官决定。
  
三、我國應當完善的證據規則
  
我國的審判方式正處于一個轉型期,而我們過去的職權主義訴訟又很具有中國特色(受中華法律文化和蘇聯法學理論的影響很大),因此借鑒控辯式訴訟的證據規則當然也不能完全照搬照抄,而要結合我國的司法實踐。由于我國的證據規則不系統、不全面,筆者認爲當務之急可以在借鑒後以法律的形式確定以下幾個證據規則。 1,舉證責任規則
  
(1)關于舉證主體
  
在刑事訴訟中,應當强化公訴人的舉證責任。我國刑事訴訟法規定被告人有如實供述的義務,沒有賦予被告人以沈默權,這雖然有助于打擊犯罪,但却不利于司法民主。因此,已有不少學者對“坦白從寬,抗拒從嚴”的提法進行質疑,認爲前者是誘供,後者是逼供。根據新刑事訴訟法的精神,證據不足的應當作出罪名不成立的判决。因此,要轉變司法觀念,不能再在判决書上說“被告人辯解無證據證實,不予采信”。
  
在民事訴訟中,應當弱化法官的調查取證權。《民事訴訟法》第64條規定:“當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。”,“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據,或者人民法院認爲審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。”,說明我國采取的是以當事人舉證爲主以人民法院調查取證爲輔的證據收集方式,這比1982年的民事訴訟法有進步,但也存在問題。即要麽法院大包大攬,要麽相關證據都無人收集。大包大攬的背後往往有處理偏向甚至枉法裁判。“認爲案件處理需要”的提法,彈性太大。法官主要是居中裁判,而不是查證。且法官查證,法官也應成爲質證的主體,因爲所有的證據都應經過質證才能成爲定案的依據,這與法官的中立地位不符。而且法官查證更形成當事人對法官的依賴心理和對法官公正司法的懷疑。正確處理法院查證與當事人舉證的關係。“自己不能充當自己的法官”,即便要查證,也要實行審查分離,由另外的法官進行,案件承辦人不應查證。總之,法官取證的範圍應當嚴格限制。可以改主動調查爲當事人提出調查申請,法院進行審查决定是否受理。同時,指導當事人舉證,幷充分發揮律師的法律服務職能,提高舉證的效率。
  
(2)關于舉證期限
  
要完善舉證時效制度。有的當事人怠于行使舉證權,甚至到二審時才舉證,由于該證據未經一審認定,剝奪了當事人的上訴權。因此,應當限定當事人在一審開庭前一定時間內舉證,逾期舉證無效,既防止案件久拖不决或因證據原因改判,也防止一個案件多次交換證據和多次開庭。
  
(3)關于舉證的法律後果
  
舉證責任是一種責任,就要規定不能承擔舉證責任就要承擔不利的法律後果。包括舉證不真實、不充分、超期舉證及不舉證和舉證不能的法律後果。正是由于現行的舉證責任沒有與訴訟結果直接挂鈎,才使得一部分當事人産生依賴心理。所以,要將舉證責任與裁判結果直接挂鈎,舉證責任應當是證據規則的核心。
  
2,庭前證據交換規則
  
新刑事訴訟法規定了律師有權提前介入訴訟,以及檢察機關在起訴時只提供訴訟和主要證據複印件、照片,借鑒了起訴狀一本主義的做法,這些都爲實行庭前證據交換提供了可能。實行庭前交換證據,尤其是檢察機關向被告人展示主要證據,應該比律師閱卷內容更全面,效果更好。在司法實踐中,律師提前介入和閱卷都遇到了不少的阻力,很有必要在訴訟階段爲他們提供方便,以切實保護被告人的合法權益,也讓他們更易于服判。同時,庭前證據交換制度應擴大到民事、行政訴訟領域,幷應規定未經交換的證據不得在法庭上出示。北京市海澱區法院已實行了證據交換規則,取得了很好的效果。爲了防止證據交換可能對法官産生預斷心理的影響,可以由書記員(已有不少法官改革爲書記官)進行主持,做到審查分離。實行庭前證據交換,將明顯提高訴訟效率,改變在審判方式改革中,爲了達到提高“直接開庭率”、“當庭宣判率”而將一個案件多次開庭的做法。可以由法官助理主持證據交換,在此階段可以進行調解,可以提高調解的成功率,减少不必要的開庭。
  
3,非法證據排除規則
  
證據區別于其他事實材料的關鍵就在于它具有合法性,能够從法律上證明案件事實。堅持證據的合法性原則,主要是取得證據的手段不能違法,對非法取得的證據儘管可能是客觀的,但也應排除。
  
(1)非法證據的範圍
   非法證據至少包括三類:一是違背當事人真實意志的證據,二是侵犯當事人隱私權的證據,三是收集程式不合法的證據。《刑事訴訟法》第43條規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”,主要指第一種情形。最高人民法院法複(1995)2號批復規定“未經對方當事人同意私自錄製其談話,系不合法行爲,以這種手段取得的錄音資料,不得作爲證據使用”,則主要指第二種情形。隨著科學技術的進步,現在還出現了通過電視暗訪、銀行監控錄影等手段獲得的視聽資料,這些資料由于也是單方錄製,筆者認爲,在法律還沒有明確規定上述行爲合法的條件下,這些證據不能直接作爲證據使用,而應當作爲證據來源進行審查核實後才能轉化爲證據使用。第三種收集程式不合法的證據,主要指其他違反訴訟法規定而收集到的證據。比如,調查取證應當兩人以上進行,只有一名公安偵查人員調查來的證據也是不合法的證據。
  
上述三種不合法的證據應當包括各種證據類型。最高人民法院關于《執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定:“凡經查證確屬采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作爲定案的根據。”這媢麉D法收集的物證、書證應否排除不明確。
  
(2)非法證據的處理
  
非法證據,不少人又稱之爲瑕疵證據,它的主要特徵是具有客觀性、相關性、違法性。關于非法證據的效力,有不同的觀點。有全盤否定說,認爲訴訟應當堅持正當程式,程式公正也是司法公正的重要內容,全盤否定非法證據,可以督促司法機關依法辦案,也可以防止公民、律師在取證時侵犯隱私權。有折衷說,認爲對非法取證的言詞證據應當確定無效,但對非法收集的實物證據應認爲有效,因爲實物證據具有客觀性。還有綫索轉化說,認爲可以把非法證據作爲發現合法證據的綫索,如單方錄製的視聽資料可以作爲證據來源使用,即本身不能直接作爲證據使用,但可以此爲綫索重新進行調查,或者詢問對方當事人對此視聽資料的意見,讓其作出合理的解釋。在排除刑訊逼供、威脅、引誘等意思表示不真實的情况後,以重新取得的證據作爲定案的依據⑨。對非法取得的物證,可以作爲證據使用,但應當對非法取證行爲進行相應的法律制裁,以示法律對這種做法是不鼓勵的,防止濫用。
  
4,證據相關性規則
  
關聯性作爲證據的基本屬性,已沒有异議,。《刑事訴訟法》第93條規定:“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答。但是對本案無關的問題,有拒絕回答的權利。”,以及該法第156條規定的:“審判長認爲發問的內容與案件無關的時候,應當制止。”都體現了相關性原則,但在法律上還沒有明確將“證據應當與所證明的內容有法律或事實上的聯繫”作爲一項原則進行規定,審判長對無關內容發問的制止與控辯式訴訟普遍采納的對無關發問的“反對”權還有距離。
  
另外,我國一般雖不排除品格證據,但對品格證據使用應當有所限制,即要遵循相關性原則。特別是在刑事案件中,除了累犯、慣犯等情形外,不能以被告人以前的表現作爲定案的證據。在民事案件中,也不能以當事人以前的表現“如何如何地好”作爲他不可能實施侵權行爲的根據。
  
5,直接言詞原則
  
我國沒有傳聞證據排除規則,但采用直接言詞原則爲許多學者所贊同。直接原則,又稱直接審理原則,即法官審判以在法庭上直接獲取的證據資料爲基礎,包括直接審理與直接采證。言詞原則指法庭對案件的審理、對證據調查以言詞陳述的方式進行。直接言詞原則使審判人員能就陳述者的感情、表現獲得正確的映象,從而作出正確的判斷。
  
采用直接言詞原則,可以借鑒國外控辯式訴訟中的詢問和辯論規則。詢問中,應由控辯雙方 交叉對證人進行詢問。控方對本方證人進行詢問,辯方進行反詢問,反之亦然。在適用直接言詞原則中,應當重點解决兩個問題:
  
(1)證人出庭難的問題
  
應當在法律上明確,關鍵性證人應當出庭作證,否則不能定案。法律還應當對證人資格、證人權利義務、證人的法律責任(拒證、僞證、阻止他人作證等)進行規定。我國三大訴訟法對證人拒不作證的法律責任問題沒有規定,《刑事訴訟法》第48條規定“凡是知道案件情况的人,都有作證的義務”,《民事訴訟法》第65條規定“人民法院有權向有關單位和個人調查取證,有關單位和個人不得拒絕”,但都沒有具體的法律責任,從而形成漏洞。最高人民法院關于《執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條“未出庭的證人的證言宣讀後經當庭查證屬實的,可以作爲定案的根據”,證人未出庭當事人雙方就無法進行質證,很難查證屬實,至多是和其他證據相映證而已。我國的最高關司法機關已經意識到這一問題,正在考慮制定證人法,以解决證人出庭難這一老大難問題。
  
(2)書面審理的問題。
  
二審只有特殊情况才能書面審,《民事訴訟法》第152條、《刑事訴訟法》第187條都規定二審應當開庭審理,只有閱卷和詢問當事人後事實清楚的才可書面庭審理,但司法實踐中 ,絕大多數二審案件均未開庭,違背法律規定的本意,也不符合直接言詞原則。同樣,再審案件也只有通過開庭審理才能查明事實。
  
6,證據審查判斷規則
  
過去一段時期,我國對自由心證原則普遍持批判態度,認爲光靠法官“內心確信”來處理案件,是以主觀唯心主義爲基礎的。近年來,對自由心證的觀念有所轉變。從哲學的角度講,由于人的思維是至上性和非至上性的統一,雖然從本質上可以認識一切,但認識能力總是受一定條件的限制,又是有限的,加上訴訟的效率要求,法官幷不可能做到百分之百發現全部案件的真實情况。從法理上講,當言詞辯論結束時,在訴訟上就表現爲一切證據的總結算,就要求法官“其心如秤,以雙方當事人之證據分置于左右之秤盤幷從而權衡何者具有較大之重量”,所以法院都以天平來象徵。自由心證也不是資本主義的專利,第一個社會主義國家蘇聯就采用了自由心證原則。當然自由心證也不是包治百病的萬能良藥,我們只能按照我們的國情吸收其中合理的要素,建立我們自己的證據審查判斷規則。
  
建立我國的證據審查判斷規則,就要科學處理客觀事實與法律事實的關係問題。一是法官斷案,只能依照法律事實,依靠證據。如原告訴稱被告借款1000元未還,有借條爲證。被告辯稱已還但借條已找不到,法院只能判被告敗訴。但半年後,被告又找到借條,則應通過審判監督程式改判。法官定案只能根據現有證據,不能因爲客觀事實不是如此便認爲是錯案,只有根據現有證據而不應作出如此判决的才是錯案。二是對事實不能完全確定時,還應采用“最大概率”原則,既然法官在適用法律上亨有自由裁量權,在認定事實上當然也可以根據內心確信,“自由”决定以最大可能發生的事實作爲案件的事實。


注釋:
①景漢朝等:《審判方式改革實論》,人民法院出版社1997年9月版,第5頁。
②龍宗智、李玉花:《論我國刑事訴訟的證據規則》,《南京大學法律評論》1997年秋季版,167頁。
③肖揚:《最高人民法院工作報告》,1999年3月10日。
④陳瑞華:《在公正與效率之間》,《中外法學》,1998年6期,93頁。
⑤龍宗智,《刑事訴訟中的證據開示規則研究》,《政法論壇》1998年1期,2頁。
⑥白綠鉉,《美國民事訴訟法》,經濟日報出版社1996年版,86頁。
⑦齊樹潔、鍾勝榮:《論民事審判方式改革對我國證據規則的影響》,《法學評論》1998年4期,107頁。
⑧崔敏,張文清:《刑事證據的理論與實踐》,中國人民公安大學出版社1992年8月版,49頁。
⑨李富金:《淺議單方錄製視聽資料的證據效力》,中國公安大學學報,1998年第6期,57頁。

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