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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

法律服務管制之經濟分析與實証研究-概述美國法律倫理學的論辯(三)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


(原載律師雜誌第274期號,第43-59頁,2002年7月)


二、律師證照

關於律師考試的爭議,主要有兩個,一個是考試的內容及評分標準,一個則是單一證照制度的問題。

(一)考試內容與方式

美國的律師考試是由各州的律師公會自行出題,通常出的是選擇題,而大部分法學院畢業生,會花幾個月去補習班補個習,然後輕鬆地通過考試。應屆沒通過考試的畢業生,在畢業的幾年內,高達百分之九十九的人都能通過律師考試。

許多人質疑,律師考試所能測驗的,只有基本的寫作能力、對法律制度的基本常識、以及強記死背的能力,卻無法確認出其他律師所需具備的能力,例如搜尋法律資料、談判的能力等 [27]。
目前似乎仍無統計資料顯示,律師考試的分數與未來律師職業能力有何關聯。不過卻有資料顯示,少數種族較不易通過律師考試,可能的解釋之一,是因為少數種族家境較為貧困,其無多餘的財力去補習,家裡也無法供應其安心重考 [28]。

另外,有明確的證據顯示,律師競爭較激烈的州,率取率會較低,這是因為率取人數或題目難度可由州的律師公會自行決定之故。以經濟誘因來說,已經進入律師公會的律師,沒什麼誘因去改革不合理的考試制度,雖然三分之二的受訪律師皆認為律師考試不合理,但是高達80﹪到90﹪的受訪律師認為,仍有必要維持律師考試。大部分的律師都認為已經有太多新律師了,而不願意解除律師考試的限制 [29]。

(二)單一證照與無照職業

美國學者早已指出,律師業務的工作的多樣性,不比醫師低 [30],但長久以來,卻只有一種單一的律師證照,而不像醫師一樣依其專業領域作較細部的切割。因而有學者提倡,希望比照醫師一般,將法律服務再切割成更細的幾個領域,而不該讓一個考上律師的人想接什麼案件就接什麼案件 [31]。至於可行的方案,可能是比照醫師,所有的法律系畢業生得先通過一個基本的法律能力測驗,成為普通的律師,而要在專門領域職業,則必須另外再參加考試。

另外,Deborah L. Roode教授主張,應該將例行性、日常性、機械性的法律服務,例如土地糾紛、婚姻糾紛等簡單案件,獨立成立一張執照,讓考取這些證照的人也可以獨立執業 [32]。這樣的好處是,可以某些考生可以不用唸那麼多書,只要唸自己將來工作會用到的部分即可,這樣就能大幅降低考生的學習成本,也就是說他想要提供法律服務,不需要事先投入太大的成本,這樣反映到他的收費上,也會收取較低的費用,而且也會其在有限的職業領域上,更為專業 [33]。

當然,律師公會一定會聲稱,這種無法通過完整律師考試的人(或者稱為無照職業者),因為其能力不夠,一定會對當事人造成很嚴重的傷害。不過統計數據證明,其實多數時候,有照的律師所造成的傷害和機率,都比無照職業者來的大 [34]。甚至,研究顯示,無照職業者(通常是以前的法務助理或行政機關的人員)的工作成效,與有照律師差不多;而在滿意度的評比上,無照職業者要比有照律師要來的高 [35]。

這並不是主張說無照職業者比較好,實際上無照職業者還是會對當事人造成傷害,但是反而因為其無照,所以讓被害人求償無門。比較好的方式,不是限制那些無照職業者,而應該是將他們納入管理,增加新的執照,讓那些在特定領域有法律專長的人可以提供合法的服務 [36]。

這樣一來,不只是貧窮的人會受惠,許多大公司可能也會受惠。例如芝加哥法學院院長Dean Baird就提到,有許多律師事務所希望能夠解除律師證照管制,讓一些高中輟學生能去他們事務所上班,因為一個沒通過律師考試、甚至沒唸過法學院的人,在經過短期的訓練後,一樣能夠勝任一般商務律師所做的工作 [37]。

有學者主張,美國的律師已經太多了,市場已經夠競爭了,何必再增加新的執照種類呢?可是,雖然律師太多,但是收費仍然居高不下,研究顯示,若開放非律師提供法律服務,則律師收費可以明顯下降。

三、廣告 [38]與拉客管制

自從1977年涉及律師廣告管制的Bates v. Arizona State Bar案宣判後,美國律師公會即修改了其職業責任規則,允許二十五種可以廣告的資訊,但是必須是有尊嚴的廣告,且對有誤導效果的廣告仍加以禁止,故在廣告方面仍有若干限制。

禁止律師做廣告,其目的可能是擔心消費者受到不肖律師的欺騙,或者破壞律師良好的形象,傷害律師的神聖尊嚴。

廣告的好處在於,它可以減低消費者的資訊搜尋成本,讓消費者多了解法律服務的相關資訊,如此一來,他較能挑選到適合自己的律師,而不會在突然遇到法律糾紛時,因為沒有廣告、不熟悉律師的收費方式或能力,反而受到律師的欺騙。廣告的另一個好處,是可以增加市場競爭,降低律師的收費。

廣告的壞處可能是會增加廣告成本,造成另一種市場障礙,阻礙到無財力援助的新進律師進入市場。不過,美國的實証研究指出,有做廣告的律師比起沒做廣告的律師,收費並沒有提高。另外,廣告可能會侵犯到個人的隱私(例如寄廣告信到受害的當事人家中),不過美國實證研究也顯示,反對郵寄廣告的,大部分是律師,消費者倒是沒發出什麼抱怨的聲音 [39]。當然,廣告可能會傷害到當事人的情感(例如在追著救護車跑的律師),或者最嚴重的,可能會讓消費者受騙上當。

對於消費者詐欺的問題,其餘的服務廣告(例如瘦身美容廣告)也可能會讓消費者上當受騙,為何律師就得受到較多的限制?一個騙人的瘦身美容廣告,可能會害死上當的消費者,一個騙人的律師廣告,可能不過只是騙了消費者的五萬元,熟輕熟重?

大部分美國律師認為,禁止廣告是律師用來維持其尊嚴之用,強調其法律服務的神聖性,不可與一般商品等同視之。不過,說得這麼好聽,其實禁止廣告,最直接的效果,就是限制競爭,維持價格,避免讓消費者得到太多的資訊。

法律服務可以區分為兩種,一種是個人化的服務,一種則是標準化的服務。所謂標準化的服務,就是所提供的服務內容是很制式的,例如單純處理常見的婚姻糾紛,或是土地糾紛等等,也就是筆者在上面提到,可以將律師考試再度切割的常見性法律服務。廣告的效果,對個人化的法律服務影響不大,但是對於標準化的法律服務,透過廣告,一般人民可以多了解法律服務的內容、所收取的價格,增加其比價、議價能力,進而增加市場競爭。美國證實研究就很清楚的顯示,准許律師廣告的州,在標準化法律服務的部分,比起不准律師廣告的州,收費要來的低 [40]。

由於反托拉斯法的威脅,大部分州律師公會對廣告的限制已經漸漸開放,不過還是有所保留。在1995年,美國聯邦最高法院在Florida Bar v. Went For It, Inc.一案 [41]中,認為佛羅里達州律師公會規定,原告律師在意外事故發生的三十天候,才准寄廣告信到被害人的家中,是合憲的。法院認為,因為律師的形象(或人民對律師的觀感)屬公共利益,所以某程度的限制律師廣告,是合憲的。這是第一件聯邦最高法院認為律師的形象屬於公共利益的案子,引來不少討論。

許多律師擔憂,如果放寬律師的管制,法律人的尊嚴因而淪喪。因為如果解除管制,律師們將會為了搶生意而不擇手段,將法律服務像一般商品一樣的提供,使法律服務的神聖性完全喪失。最明顯的例子,就是律師們為了發掘客源,會大作廣告,甚至會追著救護車、或是死者的家屬,發給他們名片,因而破壞律師在美國社會大眾心中的形象。

不過,律師的尊嚴或法律的神聖性,似乎不能帶給社會整體什麼特別的好處。例如Ronald Rotunda教授就認為,一再地強調律師的尊嚴是漠視了淺在消費者的利益 [42]。

有學者指出,如果律師尊嚴淪喪,那麼對社會造成的負面效果可能是:人民對律師會喪失信心,進而對法治也喪失信心,那麼人民可能會不信任司法程序的公正性,進而不願意接受司法程序的結果 [43]。

不過,某項實證研究卻推翻了這個說法。比較愛荷華州和威斯康辛州人民對律師的或法律程序的信賴度或尊敬度,愛荷華州嚴格禁止律師廣告,而威斯康辛州則幾乎不管制,結果發現,兩州人民對律師的尊敬度並不因是否開放廣告而有所不同 [44]。另外,比較美國開放廣告前與開放廣告後人民對律師形象的調查,也發現沒有顯著的提升 [45]。

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 [27] Id., 150.
 [28] Id., 151.
 [29] Paul Reidinger, Bar Exam Blues, ABA Journal, July 1987, 84; Charles B. Colvin, Yes, There Are Too Many Lawyers.’: Now What Do We Do about It?, Louisiana Bar Journal 42 (1994): 246-48.轉引自Deborah L. Rhode, supra note 3, 244.
 [30] Alfred Z. Reed, Recent Progress in Legal Education, 5 Am. L. Sch. Rev. 695, 715-16 (1926).
 [31] Carl M. Selinger, Functional Division of the American Legal Profession: An Historical Prologue, 21 J. Legal Educ. 523 (1969) ); Carl M. Selinger, Functional Division of the American Legal Profession: The Legal Paraprofessional, 22 J. Legal Educ. 22 (1969).轉引自Carl M. Selinger, supra note 7.
 [32] 此為Rhode教授長久以來的主張,最近的著作,可參考Deborah L. Rhode, supra note 3, 135-141.
 [33] Deborah L. Rhode, Professionalism in Perspective: Alternative Approach to Nonlawyer Practice, 1 J. Inst. Stud. Leg. Eth. 197.
 [34] Id., 205.
 [35] Id., 206.
 [36] Id., 208-209.
 [37] Chris Klein, Revolution from Above? A Judge Calls for Two-Year J.D. Program, Nat'l L.J., Oct. 14, 1996, at A12 (quoting Dean Baird).
 [38] 關於此議題國內已有文獻清楚介紹美國法律倫理學的辯論,請參考張長樹,<簡介美國律師廣告之法制及其經濟分析(上)(中)(下)>,律師通訊162、163、164期。
 [39] William E. Hornsby, Jr. & Kurt Schimmel, Regulating Lawyer Advertising: Public Images and the Irresistible Aristotelian Impulse, 9 Geo. J. Legal Ethics 325, 336-41 (1996).
 [40] John R. Schroeter et al., Advertisement and Competition in Routine Legal Service Markets: An Empirical Investigation, 36 J. Indus. Econ. 49 (1987),轉引自Ronald D. Rotunda, Professionalism, Legal Advertising, and Free Speech in the Wake of Florida Bar v. Went For It, Inc., 49 Ark. L. Rev. 703, (1997).
 [41] 115 S. Ct. 2371 (1995).
 [42] Ronald D. Rotunda, supra note 40, 734.
 [43] Carl M. Selinger, supra note 7. 861.
 [44] Jim Rossi & Mollie Weighner, An Empirical Examination of the Iowa Bar's Approach to Regulating Lawyer Advertising, 77 Iowa L. Rev. 179, 235-36 (1991).
 [45] ABA Comm. on Advertising, Lawyer Advertising at the Crossroads: Professional Policy Consideration 149 (1995),轉引自Ronald D. Rotunda, supra note 39, 729-30.


(待續)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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