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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

女性不用當兵?-檢討釋字四九○號中提及的兩性差異操作標準(三)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


參、理由二:女性要生育,男性不必

由上面的分析可知,若以體力為由而主張女性不用當兵,不但不合理,也通不過憲法上平等權的檢驗,姑且認為大法官的所謂「生理上的差異」不是指體力,那麼剩下的,應該就是女性生理上與男性最不同之處,「女性要生育,而男性不用」這個理由。

一、兩性分工的觀念變遷

一般的女性主義論述都會提到,基於男女生理上的不同,加上社會型態的改變,造成所謂的「兩性分工」,男主外、女主內,男人負責保家衛國,女人負責生育小孩、教育小孩、做家事。在兩性分工的架構下,女人的活動場域就是在家庭,站在男人的立場,當然不會想讓女人上戰場。

但是,時代在改變,在女性主義、女權運動的發展下,女人已經從家庭走到職場。女權運動爭取了許多原本女性沒有的權利,包括受平等教育的權利、投票的權利、與工作上的諸多權利。女性主義認為,女性想要造脫離男人的宰制,就必須經濟自主,不必再看男性的臉色,所以鼓勵女性走出家庭,擁有自己的工作與薪水,在家庭裡與社會上的地位就會與男性相等。在外部分工上,兩性都有賺錢養家的義務,而在內部分工上,女性也可以要求配偶分擔家事。雖然實際上女性可能變成被雙重剝削,白天要上班,晚上家事也是一個人做,不過這仍是傳統觀念的影響,至少法律上已經提供了女性與配偶談判的籌碼 [21]。

二、女性生育與男性當兵等值

不過,即使是廢除了傳統的兩性分工觀念,女人要生小孩而男人不用,這個天生生理上的分工卻是無法更改。或許便是基於這樣的生理上的因素,所以大法官說出了所謂的「生理上的差異及因此種差異造成社會生活功能角色之不同」,因此只有男性要當兵,而女性可以用生小孩來報答國家,抵免為國家服兵役的義務。甚至有人說,既然男性不能生育,當然就該去當兵 [22]。或許大法官的意思不是如此,但是至少大部分的女性及男性,都是以女性要生育這點,來與男性當兵作比較,因此主張女性不用當兵,也就是認為「男性當兵與女性生育等值」。請見圖一。

圖一(略)                                                
 
解說:女性要生育相對於男性天生上為弱勢,為了何平衡這個落差,要男性去當兵,即可大略使兩性的競爭地位相等
 

不過,不論「男性當兵」是一種平衡工具或是對女性的補償,筆者都認為有問題,理由有下三點。

(一)女人不一定要生小孩,男人一定要當兵

以前男性或許身體上有問題,可以免服兵役,但是現在有替代役,所有的男性都要當兵。但是女性未必要生小孩。人類發展出許多對婦女生育的控制工具,例如避孕藥、保險套、RU486、墮胎手術等,都可以讓女性拒絕生育。且因為這並不會造成種族的滅絕,反而能用更多的資源於更少的後代上,後代能夠更優秀,所以國家也不反對這些措施。因此,女性有豐富的工具可以輔助她們拒絕生育,她們雖然仍被性欲驅使,會追求性愛,但是她們可以決定免卻生育的痛苦,而一樣可以透過收養小孩的方式,滿足其喜愛小孩的慾望。結果變成,女性可以不生小孩,但是她們也不用當兵。對男性來說,他卻沒辦法選擇不當兵。

美國由於宗教對於人民價值觀的影響,關於女性是否擁有生育自由權(墮胎權),引起較多的爭議,我國則很開明地接受了這個觀念 [23]。在美國討論女性是否有生育自由權時,反對者提出,因為男性要當兵,女性則必須生育,以作為等值的義務,所以認為女性沒有生育自由權。而美國女性主義法學者Judith Baer卻提出,並非所有的男性都要當兵,且美國為募兵制,故男性有選擇不當兵的權利,所以女性當然有選擇不生育的自由 [24]。我們把她所提出的理由,反過來用在我國上,好像可以變成:既然女性不一定要生育,男性就擁有拒絕服兵役的權利。不過,筆者在此不是主張男性因此而不用當兵,而是既然我們認為男性當兵與女性生育為對國家等值的義務,那麼女性既然可以選擇不生育,就沒有理由拒絕服兵役。

(二)女人可以決定什麼時候生小孩

同樣地,透過上述的工具,女性可以決定什麼時候生小孩。她可以依自己的人生規劃,決定先等事業穩定後,才來生小孩。男人則沒得選擇,他不能先等事業穩定,例如先考上國家考試,才去當兵。如果他不繼續唸書,他就會收到兵單。現在大部分的女性從學校畢業後都會打算先工作五年,等一切穩定後,才來決定生小孩,這樣就不會影響到她的事業。這對男性來說,會造成其競爭上的劣勢,相對來說,女性較為優勢。
例如以法律系最熟悉的律師考試為例,近年來女性的率取綠與男性不相上下,一九九九年的男女率取比是51.6:48.4 [25],可是隱藏在這個平等假象後的事實是:應屆畢業的女大學生率取率,比應屆畢業的男大學生率取率高很多。同樣是一九九九年,全台灣法律系中最優秀的台大法律系的法學組,應屆畢業生考上了二十九人,而其中只有一位是男性,其他二十八位都是女性。都是大學文組的第一志願,為何女性可以考上二十八個,而男性只能考上一個?主要是因為女性不用當兵,而男性卻會受到兵役的拖累 [26]。當兵不但會使他們無法準備律師考試,更會讓他們之前四年的學習付諸東流。法律系教授常說一個例子,一位一帆豐順的女性,她在二十四歲時就可以坐上審判台當法官,拿來警惕我們做法官要小心做。從這個例子中,你看不到二十四歲的男法官,因為他要服兩年兵役,且當兵會使他忘了大學學的東西,他必須多花個一兩年才能考上法官。

再舉一個與法律事業相關的例子。台大法律系九八年新進的兩位助理教授,都是女性,而當年共同申請教職的,共有三位,全部都是女性。三位中,有兩位是九○年才從台大法研所畢業。這很清楚的顯示,女性因為不用服兵役,他們能夠較早進入社會,取得先機,因為市場是有限的,越晚進入市場的,競爭地位越不利。試想,同樣是九○年從台大法研所畢業的男性,他們可能因為卡著兵役問題,所以多花了五年(兩年兵役加上因中斷學業而必須多花的三年),才拿到外國學位回國尋求教職,而多了這五年,可能大部分的公立學校可能都已經沒有缺額了,他們只好淪落到私立的學院當講師。當年的這三位女性學者,她們可以安排她們的人生規劃,決定先出國唸書,先找到工作,等安定下來後再結婚生子,這樣她們生小孩的事情一點都不會影響到她們,至少不像兵役問題影響男性來的那麼嚴重。

(三)女人生育在職場上的不利,法律已經盡可能補償這些不利

女性以往會因為生育,造成其競爭地位的不利,她有可能因此而被炒魷魚,被迫中止工作,或是因為懷孕而拿不到薪水。在婦運團體的爭取下,台灣的勞基法已對女性這些因為懷孕會造成的競爭上的不利益,給予彌補,以確保女性不會因為天生生理上會生育這件事,造成她們在與男性競爭中的劣勢。例如,勞基法第五十條對於女性生產,有給予產假,而第五十二條,產後也給予在上班時間的哺乳期間,而這些期間法律都要求雇主仍然要發給女性員工薪水 [27]。又,兩性工作平等法雖然在立法院擺了很多年,但最近似乎有要通過的可能 [28],草案(整合版)中,也更明確地給予女性產假、育嬰假 [29]。從這些條文看來,女性因為生小孩而生的天生上的競爭地位弱勢,法律已經盡量予以彌補,然而男性當兵所造成的相對於女性競爭上的弱勢,法律卻無動於衷。

基於此,女人生理上所導致在職場競爭的不利,其實沒有想像中的大。當然,目前社會現狀還是男人就業率高、薪水多(不過要注意的是,以失業率來看,男性的失業率一直都高於女性),但法律的影響已經漸漸縮小 [30],而是有其他因素。例如女人本身不一定希望改變傳統男女之間的分工,她寧願給男人養,在家做家事帶小孩 [31];且社會觀念並沒有隨著法律更改,因而造成男女「職業隔離」(occupational segregation)現象,女性的工作的類別薪水較少 [32];又或者男女平等的法律是近十年來才完成的,效果還沒有馬上反應於社會,要等到下一個世代才會有明顯的績效 [33];又或者如女性主義者所強調,女性雖然爭取進入職場,但是家庭中的負擔卻沒有減少,因此在雙重剝削下,寧願放棄職場上的工作。縱然有上述其他理由,筆者所強調的是,至少就法律面而言,女人的劣勢國家已經儘量用法律補償了,但是國家卻沒有彌補男性要當兵的劣勢。

就男性要當兵造成學業的中斷或者事業的中斷,而產生競爭上的劣勢這一點,其實是眾所週知。國家於此僅稍作補償,補償的地方是:退伍士兵大學聯考或者大學插班考試的分數加百分之八,以填補這兩年所荒廢的課業。這表示國家的確知道當兵對男性的競爭力會減弱,但是國家給予的補償卻補在無關痛養之處。例如我們法律系的男同學,當完兵後頭一年是絕對考不上律師,為何國家不在這邊補償男性因當兵所喪失的競爭力?對於要進入市場就業的男性,國家更是想補償都沒得補償。如果國家在法令上優惠這些退伍的男性,例如讓業主可以優先選用這些男性,那麼女性可能也會跳出來指摘這對女性不平等。美國聯邦最高法院曾有個案例,是關於公家機關優先任用退伍軍人的問題,由於美國是募兵制,男女都可自願當兵,所以最高法院認為這個法律是中性的,而非特別針對男性而設 [34]。我國對於志願役的退伍軍人在法令上也有種種優惠,由於也是志願役,並沒有引發爭議 [35]。但是,如果有法令優惠義務兵役的男兵,因為只有男性要服義務兵役,可能就無法主張這樣的法令是中性的,女性也很可能會批評這是另一個男女不平等。

我國勞基法禁止雇主以員工懷孕為由解雇員工,不但不行解雇,還要給懷孕的女性員工產假,而且薪水要照付。但是役男如果被徵召入伍,他就當然的喪失了這份工作,無法選擇「留職停薪」 [36]。職場上針對女性所設的「單身條款」、「禁婚條款」、「生育解雇」等歧視,不但婦運團體認為不公平,法律學者也有為文替其解套者 [37],但是幾乎所有的徵人廣告,都要求男性必須服完兵役,而被視為理所當然 [38]。

在女性保護立法的潮流下,美國可以說是個領航者,我國許多觀念與法律制度都是習自美國。由於美國不採徵兵制,所以對女性的保護立法,目標是想要趨近於沒有兵役義務的男性。可是我國當初為了與女性要生育這點平衡,已經讓男性去當兵,現在若以美國的標準來提升女性的權益,反而會創造出一個新的差距,女性的競爭地位高於男性。請見下頁圖二及圖三。
 
圖二(略)   
 
 
解說:男性不用生育天生上比女性優勢,美國的立法目的,是想把透過法律把女性的競爭地位拉到跟沒有兵役義務的男性一般

圖三(略)  
 
 
解說:我國男性去當兵是為了平衡女性要生育的相對弱勢,但是現在各種針對女性生育而立的保護性法規,原本的目的是要使女性的地位與沒有兵役義務的男性相等,最後卻創造出另一個失衡狀態

三、小結

經過以上三點的分析之後,我們還有必要用「男人要當兵女人不用」這麼強烈的手段來作為平衡男女之間不太嚴重的不平等嗎?這值得令人三思。本段以一個最顯著的例子作結。在台灣,公務人員的保障是最好的,人稱「鐵飯碗」,尤其在經濟長期不景氣的當下,許多人都以其為職志。根據考試院的統計資料,一九九九年的公務人員高等考試,及格者男性與女性的比例為100:108,女多於男 [39];同年的公務人員普通考試,男性及格386人,女性793人,女性為男性之2.05倍 [40]。公務員相關法令對於女性職員的保障,相較於勞基法,絕對是有過之而無不及,加上公務員的其他數不盡的福利,即使是女性公務員,大概鮮有會因為生育而選擇離職者。剛從學校畢業的女性,考上公務員後,將來不會因為生育問題而造成工作競爭地位的劣勢,但是男性卻因為要當兵,遲誤了兩年以上的時間才能進到公家機關。他們的競爭地位不會優於女性,而年資卻差了兩年以上。釋字四五五號解釋雖然擴張將義務役軍人的兩年年資加入其後公務員的退休年資計算,但在一般的晉用、薪資方面,當完兵後當公務員,薪水仍不可能以「有兩年年資」計算。雖然統計資料上顯示,在公務員階層裡,男性比女性位居高位 [41],但這是男性威權體系的影響與歷史的遺毒,暫時不易調整,但這不是法律的問題。事實上,從一九八六年到一九九九年,我國全體公務員的女性比例都在升高,例如簡任人員女性從3.88﹪升到11.90﹪,薦任人員女性從16.27﹪升到33.25﹪ [42],在在顯示女性處於一個與男性平等的法律環境、或是優於男性的法律環境下,有朝一日女性公務員的比例將與男性相等,甚或超過男性。回歸到本段的論點,女性因生育而造成的競爭上地位的劣勢,法律已經漸漸予以彌補,但男性因當兵而造成的劣勢,卻無人問津,使兩性競爭變成一個傾斜的翹翹板。

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 [21] 未來如果通過的兩性工作平等法,有許多條文,應該可以賦予女性更多的談判籌碼。請參見,男女工作平等法催生說帖,婦女新知基金會網站首頁>女人玩法,http://www.awakening.org.tw/
 [22]兵役法要義(上冊),台灣省訓練團編印,五十三年五月出版,第五二頁。
 [23] 七十三年制定優生保健法,允許合法墮胎(人工流產)的理由很廣泛,尤其是該法第九條第一項第六款的條件:「因懷孕或生產,將影響其生理健康或家庭生活者。」使墮胎在我國成為一項風潮,例如九月墮胎潮,據說一年墮胎手術有五十萬件。
 [24] Judith Baer(朱蒂思.貝爾),法律之前的女性-建構女性主義法理學,官曉薇、高培垣譯,商周,八九年十二月一日初版,第二八六頁。
 [25] 資料來源:八十八年專門職業及技術人員高等考試及格人員性別及其比例,中華民國考選統計,考選部編印,八十九年六月出版,第二三四頁,表46。
 [26] 拿最近被炒作的新聞來印證:今年陳水扁之子陳致中考上二梯軍法預官,有人質疑,一方面突然提高軍法官的錄取名額,一方面將只有十名的軍法預官分成兩梯,陳致中被分到第二梯,然後今年的律師考試又提早到十月份考,這一切的「巧合」,都是為了讓陳致中能夠在入伍前參加律師司法官考試,以免當兵後又要多花一兩年的光陰來準備國家考試。
 [27] 不過勞基法的缺點在於,適用勞基法的行業有限制,且罰金太低,雇主不受影響。
 [28]這是因為九十年四月的月旦法學雜誌第七十一期,就以「兩性平等工作法治的建構」為企劃專題,所得到的推論。而該期的數篇文章,都說這個會期可能通過該法。不過很可惜的,立法院還是擺了大家一道,九十年六月六日本屆會期結束,該法沒有通過。
 [29] 兩性工作平等法草案(整合版),第十七條、第十八條。
 [30] 根據統計,就業婦女曾因結婚而遭解僱或被迫辭職者占1.8﹪、因懷孕者占1.6﹪、因分娩者占0.9﹪、因育兒者占0.8﹪。資料來源:中華民國八十七年台灣地區婦女勞動狀況調查報告,行政院勞工委員會編印,八十七年十二月出版,第十一頁及表十三。這表示在法律的保障下,女性因生育所受到的壓迫已經降低。
 [31] 根據主計處八十九年五月的統計,有勞動能力而沒有就業的女性,其「無就業意願」高達96.29﹪,而其之所以無就業意願的原因,1.44﹪是因為結婚或分娩,49.20﹪是因為需要照顧家人,15.07﹪是家中經濟負擔的起,但這三個原因其實都可以當作家中經濟負擔的起,共65.71﹪。中國民國台灣地區人力運用調查報告,行政院主計處編印,八十九年十二月,第二五二頁表91、二九○頁表99。
 [32] 不過根據經濟學家的研究,即使撇開職業類別等因素,還是有三成的差距無法說明,這只能歸罪於社會觀念還沒改變。張晉芬,綿綿此恨,可有絕期?-女性工作困境之剖析,臺灣婦女處境白皮書:一九九五年,時報,八十四年十二月二十日初版二刷,第一四七頁以下。
 [33] 我國目前女性就業率雖然徘徊在45﹪左右,但若以年齡區分,三十四歲以前的女性就業率都超過65﹪,且每年都在提高。中華民國台灣地區人力資源統計月報,第三三○期,行政院主計處編印,九十年五月出版,第十四頁表5。
 [34]Personnel Administrator of Mass. v. Feeney, 422 U.S. 256(1979)。簡單的中文介紹,可參考Judith Baer(朱蒂思.貝爾),法律之前的女性-建構女性主義法理學,官曉薇、高培垣譯,商周,八十九年十二月一日初版,第二四二至二四四頁。
 [35] 不過在釋字四五五號中,志願役與義務役間的差別待遇遭到大法官予以違憲宣告的命運。
 [36] 兩性工作平等法草案中,將規定女性員工可以請一年的育嬰休假,休假期間留職停薪。
 [37] 郭玲惠,男女工作平等-法理與判決之研究,五南,八十九年一月初版,第四九至一三三頁。王澤鑑,勞動契約上隻單身條款、基本人權與公序良俗,民法學說與判例研究(七),第三六至五五頁。
 [38]兩性工作平等法草案中,將對招募廣告的歧視予以處罰,所以將來雇主不可以在廣告上寫「女須單身」、「女須未婚」,但似乎仍可以寫「男須役畢」。
 [39] 中華民國八十八年考試院統計提要,考試院編印,八十九年八月出版,第八、九頁。
 [40] 同上,第十、十一頁。
 [41] 同上,第二○頁。
 [42] 同上。
 [43] 陳新民,中華民國憲法釋論,作者自刊,八十六年九月修訂二版,第一八七至一八八頁;謝瑞智,憲法新論,正中,八十九年二月增訂版,第四七八頁。

(待續)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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