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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

女性不用當兵?-檢討釋字四九○號中提及的兩性差異操作標準(二)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


貳、理由一:體力上無法負荷

第一個女性不用當兵的理由是,女性體力較男性差,無法負荷兵役的勞動要求,所以不用當兵。這個理由在替代役出來後,已經不成為理由,因為許多身體患有特殊疾病或是體力較差的男性,一樣也要去服替代役。不過,筆者不僅是拿替代役這個理由來主張女性也該服替代役,而是主張女性應該也要服軍事役。

一、女性體力差?

之所以認為女性應該也要服軍事役的理由,是因為我認為女性的體力雖然比男性差,但沒有差到無法服軍事役的程度。舉個最簡單的例子,最近為我國在國際舞台上爭光的國片《臥虎藏龍》中,兩位女主角玉嬌龍和俞秀蓮的功夫,比大部分的男配角都強,或許她倆沒有男主角李慕白厲害,但是經過訓練後,他們的戰鬥力不會比其他的男性差。你可以說這是小說、是電影,是不真實的,但這部片反映了一個真理,那就是:最強的女性雖然比最強的男性差,但最強的女性可能比許多男性來的強。這其實也可從運動會中的成績看出來,大部分的男性都沒有女十項鐵人運動員的體力。假設女性之中前百分之十體力較好的,會比男性之中後百分之五十體力較差的來的好,筆者的疑問是,如果我們後百分之五十的男性都要服兵役,那麼前百分之十的女性為何不用?

如果認為體力是女性不用當兵的理由,那我們就應該直接以體力作為區分標準,而非以男女為區分標準。憲法上平等權的操作,必須區別的標準能達到區別的目的,否則就必須宣告其違憲 [3],如今光以男女為區別標準根本不能達到篩選體力的目的,應該違憲。事實上所有役男還是得去做體格檢查,以區別體位 [4],所以體位的區別才是真正達到體力篩選的目的,而非直接把全部的女性判為沒有體力的一方。

或有認為,大部分的女性體力較弱,即使把男性和女性都抓去做體格檢查,最後符合甲、乙體位比較多的一定是男性,女性一定不多,所以國家為了減少體格檢查的成本,故直接以男女作為區分的標準,這個標準雖然不精準,會讓少部分符合標準的女性成為漏網之魚,但是很接近國家想要篩選體力的目的,可以省下很多體格檢查的成本。這個說法看似有理,但是實際上替所有役女體格檢查所要花費的成本,根本沒有想像中的高,就算只有百分之十的女性可以達到甲、乙體位,多出來的這些女兵源可以輕易地填補國家所投入的檢查成本。

因此,若體力是做為要不要當兵的標準,以性別作為分類絕對不合理,也無法通過憲法平等權的檢驗。
 
二、體力是合理的目的嗎?

事實上,以體力作為區別是否要服兵役,真是個合理的目的嗎?令人懷疑。從中國歷史上的名女將、巾幗英雄,到民國初年參加北伐而寫《女兵日記》的謝冰瑩,到來台之後成立的女青年隊 [5],在在都顯示,女性的確可以擔任軍中任務,而不以具有男性的體力為必要。
更重要的是,現在戰爭型態的改變 [6],拿刀拿槍上陣殺敵已經成為次要,而科技戰爭才是最主要的戰爭型態。一位女性她雖然不能肩扛一挺火箭桶或是一挺機關槍,但是她若能操作坦克車、發射飛彈、駕駛戰鬥機、操作雷達,我們有必要要求她的體力到達如何的程度嗎?事實上,拿一個天天拖地板做家事的媽媽,跟一個剛大學畢業手無縛雞之力的文弱書生相比,你覺得誰比較拿得動AK47?一把五公斤重的步槍,生過小孩抱過嬰兒的媽媽都可以輕鬆的舉起 [7]。

筆者想強調的是,我們軍中對於體力的要求,在現代戰爭型態中,是不是已經不再重要?如果它已經不再是如此重要,我們是不是可以降低對體力的訓練,降低這個標準,到一個合理的程度。而筆者相信,大部分的女性,其實都可以達到這個標準。美國的軍隊中,自一九七二年以降,三百八十八項軍中職務,僅有十六項女性還未擔任 [8],美國一九九九年的軍事電影《將軍的女兒》中,片尾也打出,美國參謀首長聯誼會議主席說:「女性已經能勝任美國軍中的任何職務。」甚至在美國軍事電影《魔鬼女大兵》中,女少校也勝過其他許多半途受不了痛苦折磨的男學員,通過了美國軍中類似我國海軍陸戰對特種蛙人部隊最艱難的訓練。當然,你還是可以說它只是電影。
 
《魔鬼女大兵》這部電影,一方面印證了前一段所說明的,優秀的女性可能比許多男性還強,另一方面也顯示,男性總是以自己的觀點認為女性沒辦法如何如何,而事實證明,女性可以做到。不過,更重要的是,這部片一如我國許多軍教片一般,都顯示出一個問題,就是強人所難的訓練,往往對實際任務沒有幫助。這就好像是要社會組的考生去學物理化學一般,將來他一輩子都不會用到這些知識。目前新兵中心所設定的各種訓練,到底對於實際到下部隊後有何種實用性,令人懷疑。美國西點軍校的女學生雖然拉單槓做不到男人所設定的次數,但事實證明這對她們的軍旅生涯一點影響都沒有,她們一樣能勝任她們的工作 [9]。

在現代戰爭型態的工作中,女性絕對能夠勝任大部分的軍事工作,女性體力差這個理由,根本是個未經檢證的理由,而我們也根本不需要女藍波。國內婦運團體在爭取工作上平等時,也主張勞工安全衛生法第二十一條、工廠法第七條規定女性員工不得從事繁重的工作,是不合理且具有性別歧視的,應該加以檢討修正 [10]。為何她們不主張女性也有體力當兵呢?

三、女性可以選擇自願當兵

目前在台灣,女性可以選擇自願當兵 [11],甚至可以自願上成功嶺。根據國防部的資料,目前軍中女性已有八千五百人,其職務已經延伸至戰鬥服勤與技術勤務基層單位,甚至已經產生「水中爆破大隊」之特戰女性士官 [12],而這個工作大部分男性卻無法勝任。

四、女性的生理期

女性的生理期,也是一些人主張女性不用當兵的理由。由於女性有生理期,每個月大概來一個禮拜,來時會造成生理上與心理上的困擾,將造成其在服體力勞役時的負擔,甚至可能影響工作,無法達成任務,為了避免其拖累軍事任務的完成,所以其不用服兵役。
筆者認為,這也不是個好理由。如果因為女性的生理期會影響其職務,造成任務無法達成,那麼我國就根本不該讓女性可以自願當兵,而應該全面禁止才對。女性生理期對工作的影響,應該不至於大到不需要當兵的地步。

五、以美國Rostker v. Goldberg案為借鏡

Rostker v. Goldberg, 453 U.S. 57 (1981),這個案子所涉及的議題是,兵役登記只限於男性而不包括女性是否違憲?或許可以作為我國討論時的參考,故於本段介紹分析。

(一)Rostker v. Goldberg簡介 

美國的Military Selective Service Act(MSSA),規定只有男性有登記或被徵兵的義務,並授權給美國總統視情形而作出相關決定。美國自1975年即停止了兵役登記,但在1980年,蘇聯入侵阿富汗,卡特(Cater)總統決定重新開始兵役登記。卡特總統向國會提案,除了要求增加相關財源外,也要求國會修正MSSA使女性也要登記或被徵兵。國會雖然同意重新兵役登記,並通過了相關財源的提案,但卻拒絕了女性服役的修法提案。而早在1971年,賓夕法尼亞州就曾有數名役男主張MSSA違憲 [13],後來懸而未決,而於這次事件重新炒作起來,該州地方法院一度判決MSSA違憲,最後到了聯邦最高法院的手上 [14]。

地方法院判決MSSA違憲的主要理由有二。一是軍方根據深入研究後的證言,女性兵役登記可以增加軍事彈性而不會妨礙之( the availability of women registrants would materially increase flexibility, not hamper it)。二是國會自己矛盾的政策,一面拒絕女性登記,另一面卻增加招募她們的經費與擴大她們在軍中服役的機會(Congress' "inconsistent positions" in declining to register women yet spending funds to recruit them and expand their opportunities in the military) [15]。
聯邦最高法院最後宣告MSSA是合憲的,主要的理由是認為在國防與軍事上面,憲法賦予國會有極大的裁量權,可以說這方面的權利是屬於國會的,法院不該介入替代國會判斷。另外,法院於國防事務上也不夠專業,不適合判斷此一議題。事實上,國會對此議題並非草率的決定,而是舉行過多次的聽證會的,表示國會對此議題已是深思熟慮,那麼法院更不該介入。兵役登記制度的目的,是為了將來的戰爭徵召軍隊之用,所以國會在考慮女性是否應該納入登記範圍時,也該以戰鬥這個目的為考量,在目前(當時)的法令上,女性不能從事海軍與空軍的戰鬥職務。花國家的錢登記女性,將來她們卻無法或只有少數人能從事戰鬥職務,這是不合成本的 [16]。

(二)對該案評論與其對我國的參考價值
   
該案的爭議雖然不是徵兵問題,只是兵役登記,但實際上兵役登記的目的,就是為了將來徵兵而用,這點也為聯邦最高法院所肯定,所以如果兵役登記只限於男性而不包括女性,將來的徵兵也一定只限於男性。所以該案法院雖然名目上上是在審查兵役登記的憲法上男女平等的問題,實際上已經處理了徵兵制僅限於男性的合憲性問題,故可以作為本文討論兵役制度的參考。
   
判決文中雖然花了很大的篇幅在說明,於國防與軍事事務上,法院應尊重國會的判斷,與我國釋字四九○所謂的「立法政策選擇」一樣,看起來都是說要尊重國會,但實際上是在審查了之後贊同國會的選擇,才會這麼說。而該案實質上的理由在於,女性不適合從事戰鬥性的軍事工作,在當時的法令也禁止女性從事戰鬥性的工作,所以基於成本的考量下,免除女性登記的義務。這個理由在今天的美國已經不再能成為理由。美國自第二次世界大戰後,軍隊漸漸為女性敞開大門,一九六七年,女性士兵2﹪的限制及一些晉升的限制被取消,一九七六年,首批女性進入各均種軍官學校,到一九九一年,大批女性軍人在波斯灣戰爭中隨軍隊開負前線參加戰鬥任務。一九九四年,廢止「危險法則」,開放更多直接戰鬥任務給女兵擔任 [17]。「女性不適合從事戰鬥任務」的迷思不但已經消退,且法令的限制也已經取消,如果這個案子是在今天發生,除非聯邦最高法院找的到其他實質上的理由,要不然光靠「尊重國會權力」這個理由,是很薄弱的。
   
實際上美國聯邦最高法院的判決也隨著社會的變遷在改變。在八零年代初期最高法院的法官和社會上大多數人的觀念一樣:女性無法從事戰鬥型軍事任務,但在一九九六年的美國情勢已變,聯邦最高法院在United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996)案中,判決維吉尼亞軍事學校拒收女生是違憲的 [18]。維吉尼亞州主張該校特有的「逆境訓練手段 [19]」(adversative method),是女性無法接受的教育方式,但法院認為,這根本是未經檢證的說法。有女性可以通過這種訓練,也有男性無法通過這種訓練,所以不該以男女為區分標準,而該以個人能力為區分標準 [20]。
   
拿在本案中聯邦最高法院的見解,回去看Rostker v. Goldberg案,當初法官們義正辭嚴地寫了長篇大論的判決文說明女性不適合戰鬥性軍事工作,不也是未經檢證的偏見嗎?

本案有趣的地方,是相關的討論,都限於女性的能力是否適合擔任戰鬥型軍事工作,卻沒有討論到女性要生育這個面向。這或許是因為美國徵兵制只是在戰爭時期實施,而非常態地一直實施的緣故。若平時也採徵兵制,我們可以說因生育抵兩年固定的役期,且無生命危險,兩者算是等值的,但在戰爭期間,面臨國家生死存亡的關頭,士兵付出的是生命,那麼女性當然不能僅以生育作為理由而拒絕付出生命。

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 [3] 這是德國學者在分析平等權的操作時的模型,因為德國在操作平等權時,運用類似比例原則的操作方式。李惠宗,憲法要義,敦煌書局,第二版二刷,八十七年八月,第一○二頁以下。
 [4] 兵役法第三十四條,兵役法施行法第三十七條、第三十八條。
 [5] 有關女青年隊的歷史,可參考華文第,木蘭風雲五十年,智庫,八十九年五月初版。
 [6] Betty Friedan(貝蒂•傅瑞丹),第二階段:追求兩性真平等,謝瑤玲譯,月旦,八十四年九月一版,第一三四頁。學者陳新民也以同樣的理由,認為女性體力差不能再作為免除兵役義務的理由,見,陳新民,中華民國憲法釋論,作者自刊,八十六年九月修訂二版,第一八六至一八八頁。不過,陳新民認為,如果男性兵源已足,女性不當兵無妨。
 [7]一九五八年一位英國女記者採訪以色列的女兵,形容她們個個都手拿來福槍,四十七年六月五日工商時報,全文載於兵役法要義(下冊),台灣省訓練團編印,五十三年五月,第四三七至四三九頁。
 [8] Betty Friedan(貝蒂•傅瑞丹),第二階段:追求兩性真平等,謝瑤玲譯,月旦,八十四年九月一版,第一七八頁。
 [9]標準是六下。Betty Friedan(貝蒂•傅瑞丹),第二階段:追求兩性真平等,謝瑤玲譯,月旦,八十四年九月一版,第一八二至一八三頁。
 [10]男女工作平等法催生說帖,婦女新知基金會網站首頁>女人玩法,http://www.awakening.org.tw/
 [11] 兵役法第五十條。
 [12] 中華民國八十九年國防報告書,國防部,八十九年八月出版,第一五五至一五九頁。
 [13] Rowland v. Tarr, 341 F.Supp. 339 (1972).
 [14] Rostker v. Goldberg, 453 U.S. 57 (1981).
 [15] Id.
 [16] Id.
 [17] Margaret C. Harrell and Laura L. Miller, 女性軍人的新契機-對戰備、團結、士氣的影響,楊連仲譯,國防部史政翻譯局,八十八年八月出版,第一至六頁。
 [18] 該案的中文簡介,可參考,商千儀、高忠義,司法極簡主義,商周,九十年六月出版,第二五四只二五七頁。
 [19] 此為商千儀、高忠義的譯語,見,司法極簡主義,商周,九十年六月出版,第二五五頁。
 [20] United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996).


(待續)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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