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女性不用當兵?-檢討釋字四九○號中提及的兩性差異操作標準(一)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


(憲政時代第28卷第1期,第46-65頁,2002年7月)

壹、前言
貳、理由一:體力上無法負荷
一、女性體力差?
二、體力是合理的目的嗎?
三、女性可以選擇自願當兵
四、女性的生理期
五、以美國Rostker v. Goldberg案為借鏡
(一)Rostker v. Goldberg簡介
(二)對該案評論與其對我國的參考價值
參、理由二:女性要生育,男性不必
一、兩性分工的觀念變遷
二、女性生育與男性當兵等值
(一)女人不一定要生小孩,男人一定要當兵
(二)女人可以決定什麼時候生小孩
(三)女人生育在職場上的不利,法律已經盡可能補償這些不利
三、小結
肆、「男女生理上的差異…」的表面與實質-社會觀念變遷與司法違憲審查運作
一、大法官從釋字三六五、釋字四五二所透露出的價值觀
二、評論釋字第四九○號-「男女生理上的差異」是障眼法
三、社會觀念與大法官的價值觀影響司法審查的運作的超然性
伍、結論

 

「當然女人應服兵役,如果我們在面對戰爭的危險時,不管有沒有平權,也不管最高法院說什麼。如果女人卻面對作戰和軍事命令的權力,她們一定會以珍視人命的使命來面對。作戰是為求生存,不是為大丈夫氣概,更不是為殺人以求取光榮。」    
Betty Frieden,《第二階段》(The Second Stage)

壹、前言

當兵對一個人的人生規劃影響很大,它不只是讓國家最具生產力的青年役男,浪費兩年光陰,實際的影響甚至多過在軍中的兩年。很多人都認為「當兵兩年頭會變笨」,不只是損失兩年的競爭優勢,甚至兩年中原本在大學學得的技能都會荒廢。就拿我們法律系為例,所有的人都知道,男同學考研究所未必真是為了想進修,而是為了怕當兵,深怕當兵兩年所背的法條全部忘光,將來當完兵後,可能得花兩三年才能回復當初剛畢業的水準,這不只損失兩年的提早進入律師市場的優勢,還損失當完兵後的兩三年。

以往兵役制度中對於體能較差或是有特殊疾病的役男,可以免服兵役的制度,讓許多身體健康的役男感到忿忿不平。因為那些不用當兵的役男雖然身體有病,但卻能在社會的各行各業中服務,而沒有障礙,他們省卻了兩年的兵役,使他們能夠更早投入社會工作,更早取得競爭優勢。例如前一陣子所謂的駙馬爺事件,陳水扁總統的女兒陳幸妤,他的未婚夫趙建銘,身為醫科生,可以輕鬆的找到免服兵役的理由,所以沒服兵役,卻能夠毫無障礙的在大醫院職業,這便引來許多人的非議,認為既然能在醫院職業,為何不能在軍中當軍醫,這讓許多役男都覺得不公平,當然筆者也是其中之一。

這一兩年由於兵役制度中增加替代役此一制度,使許多原本因體能較差或有其他疾病而免服兵役的男性,都必須服替代役,這個改變使許多身體健康的役男,心態稍微平衡了一點,這表示大家都是站在同一個起跑點,再也沒有人可以偷跑,而提早取得進入市場的優勢。不過接著引發的問題卻是,既然體力已經不能作為拒絕服兵役的理由,那麼女性為何不用當兵?最近筆者瀏覽作為大學生意見交流中心的bbs電子佈告欄,發現不管是在各校的「法律版」或是「女性主義版」,都充滿了討論女性為何可以不當兵的言論,顯示出這個議題的確具有爭議性,且是個困難、或許是無解的問題。

大法官解釋第四九○號:「立法者鑒於男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同,於兵役法第一條規定:中華民國男子依法皆有服兵役之義務,係為實踐國家目的及憲法上人民之基本義務而為之規定,原屬立法政策之考量,非為助長、促進或限制宗教而設,且無助長、促進或限制宗教之效果。」原本應該是處理宗教信仰與國家義務衝突的問題,卻自己扯到女生不當兵是合憲的 [1],對這個具爭議性的問題做了定論,筆者因而非常不服氣,故為此文。

大法官所謂「男女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同」,究竟是哪種生理上之差異,而產生哪種社會生活功能角色的不同,大法官只是打高空,完全沒有說明。根據bbs上的討論與筆者的私下訪談,所謂的生理上之差異,主要可以歸類為兩個理由,一個是女性的體力較男性差,做不來苦差事;另一個則是女性負責生育的工作,懷胎十月造成工作上的暫停與生產的痛苦,與男性當兵一年多所付出的代價相當。

基於此,本文以下分別就這兩個理由為分析,希望提出各種堅強的論據,來推翻這兩個理由。接著,筆者將繼續分析,我國有關兩性平等的大法官解釋所透露出來的價值體系,以及批判司法審查於此處的運作。最後則為結論與展望。

在方法上,本文除了使用憲法上的平等權操作模式與討論保護女性的相關法律外,會使用較多的女性主義的學術作品與其觀點。由於筆者是男性,在運用女性主義的觀點時,往往是選擇性的運用,可能會對女性主義造成部分扭曲。女性主義的流派甚多,本文若無特別說明,所指乃自由主義女性主義(Liberal Feminism)及馬克思主義女性主義(Marxist Feminism)的主張,而國內的主流婦運團體,也是這派的實踐者 [2]。另外,本文會輔以大量統計資料,以證明本文的論點。綜之,本文並非單純的條文分析式文章,而可能是政策決策的分析文章,希望讀者能夠接受。

---------------------
 [1] 黃昭元,信上帝者下地獄-從司法院釋字第四九○號解釋論宗教自由與兵役義務的衝突,台灣本土法學第八期,第三四至三五頁。
 [2] 有關女性主義流派的介紹與觀點,可參考顧燕翎主編,女性主義理論與流派,女書文化,八十五年九月二十日初版。

(待續)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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