肆、大法官一定得由法律人擔任嗎？
一、大法官的選任背景
關於大法官是否一定要由法律人擔任的問題，中外學界都有人討論過 [47]，不過，在台灣並未引起激烈的爭辯，大部分的人都本能地認為，大法官本來就該由法律人擔任，甚至，連留學法國的學者，寫文章介紹完法國的憲法委員會之組成員不限於由法律人擔任後，在未經詳細討論前，居然也認為還是應該由法律人擔任憲法委員會的委員比較好 [48]，可見我國學界對這個問題的意向。
司法院組織法第四條規定，我國有資格擔任大法官者有五類，分別是一，最高法院法官，二，立法委員，三，法律教授，四，國際法庭法官或有公法學獲比較法學之權威著作，五，研究法學、富有政治經驗，聲譽卓著者。而各類人數不可超過總人數三分之一。
而從實際結果來看，純粹與法律無關的而擔任大法官的，占總人數比例最少 [49]，第四屆以後甚至屈指可數 [50]，大部分的大法官，幾乎都是法律人出身。也使得一般均認為，大法官由法律人擔任才是正道。
若觀照其他各國職司憲法解釋的人，我們可以發現，有的國家，並不要求憲法解釋者必須由法律人擔任。最顯著的，就是法國。法國的憲法委員會，雖然地位特殊，解釋方式迥異於我國或其他採取司法違憲審查的國家 [51]，但的確是一憲法審查機關，此乃無庸置疑。簡單的說，法國憲法委員會的組成，並不要求一定要由法律人擔任。
除了法國憲法委員會的組成，提供了我們一點想像的空間，另外，我們可以先點出一個直觀的質疑：憲法難道是由法律人制定的嗎？若不是的話？為何職司憲法解釋的大法官，只能由法律人擔任呢？
二、非法律人擔任大法官的優點
（一）法律人的思考侷限
法律人的思考，其特色乃是透過高度抽象化、概念化的一些法律術語，或法律條文，加加減減，排列組合，依著小前提的事實，得出其認為合理的答案。這樣的思考方式，於法官的選法用法上，或許不會出什麼大問題。不過，由於我國法學教育受到國家考試的嚴重扭曲，使得法律學者的思考，也侷限在這樣的思考模式內 [52]。是故，法律學者討論憲法問題時，要不是以德、美憲法原則作為高於我國憲法的更高權威，要不就是只以目前大法官解釋中繼受來的幾個外國憲法原則，來操盤推演。而實際上要為實質問題的辯論時，卻顯的特別空虛。
例如，憲法第23條的「必要」兩字，德國學者認為理所當然地，就是指「比例原則」，而大法官雖然少在解釋主文中提到「比例原則」四個字，不過大多早已在解釋理由書中承認，「必要」就是指「比例原則」。這個主宰我國憲法審查的德國憲法原則，實在是個再好不過的例子。所謂必要，其實就是只要考慮各種社會現實、各種利益，來加以衡量比較判斷，令人懷疑的是，法律人真的能單純透過比例原則的三階段操作，就得出正確的答案嗎？那樣的三階段操作，乃大大地限縮了可以採用的思考邏輯 [53]。畢竟，憲法第23條，只說了「必要」兩個字而已。
撇開思考邏輯的問題不談，倘若我們在德國的比例原則和美國的審查基準下，都進入到了最後的利益衡量的階段，法律人又能作出怎樣的衡量？憲法第23條的必要，強調的是各種利益的權衡，而且，在為這樣的權衡時，當然必須顧慮到可能會有的結果。因此，在做這種衡量時，常常必須以經濟學的知識，來思考各個面向的成本效益，也必須以社會學的知識，來評量可能會引起的社會問題，更可能要以心理學的知識，來判斷對個人可能會造成的影響 [54]，甚至，還可能要以醫學的知識，來解決涉及人類生命的問題 [55]。可想而知，法律學者受限於自己的學習背景，在相關領域知識、研究方法、思考問題模式上等的侷限，讓法律人不但不能作出較正確的利益衡量，可能連最基本的事實問題，都有可能認知錯誤。這不但嚴重地限縮了法律學者所為的憲法辯論，連帶地也影響了大法官的解釋結果。
（二）部門憲法
蘇永欽教授所提議的「部門憲法」研究途逕，乃希望法律學者能夠將憲法基本國策涉及的社會領域作切割，發展出各個部門，希望法律學者能夠加強各部門領域的基本研究知識，正確認識各部門的社會現實與規範，如此，方能從中歸納出較貼近社會現實的該部門的指導價值，而這樣所為的憲法論述，也較能引領大法官走回正軌 [56]。
部門憲法可能會有一些問題。最重要的是，從現存各部門的社會事實與規範中，歸納出各部門的指導價值，然後反過來指導規範，真的是一個值得採用的方式嗎？這樣以法律人找法的方式所歸納出來的指導價值，可能只是承繼了以前社會的古老思想，反而更脫離社會潮流。當然，這可能只是投身部門憲法研究的法律學者，沒有抓住蘇教授所提的精神，所可能產生的結果而以，但，這的確是很有可能發生的事。
暫且不管那樣的方式是好是壞，純以目前國內的法律學術環境來看，我們的法律學者，真的有能力好好讀懂各該領域的研究成果，搞懂各個領域的複雜論述嗎？問題更大的是，就算少數法律學者肯放下身段修了個雙學位，投入部門憲法的研究之後，那樣的論述，在目前的法學界，能受到多少重視？能否形成主流風氣？或者換句話說，大法官看得懂這樣的論述嗎？
（三）各種憲法解釋方法
如果要如蘇永欽教授所講，我們應該不要讓憲法解釋與憲法文本脫節 [57]，或者換句話說，於憲法解釋時該注重多一點文本的話，筆者相信，非法律人應該能比法律人做得更好。法律人由於善於操弄文字遊戲，漠視文本已習以為常，且台灣法學界習於不加反省地奉外國法為尊，種種因素加乘起來，法律人的確不會很尊重憲法文本。相對地，非法律人雖然可能出於自己的專業，不認同憲法的規定（尤其是基本國策的規定），也一樣會受到他出身背景學界對爭議問題討論之共識的影響，但就是因為他們不學法律，不像法律人有超多「解讀」法律的工具可以使用，而且他們也不會有把外國憲法原則當作台灣憲法規定的衝動，反而會使他們不敢任意漠視法律文本、憲法文本。
不過，如果由非法律人擔任大法官，當他們發現自己不遵照文本也沒人對付得了他們之後，他們脫離文本的程度，或許會跟法律人一樣也不一定。不過，有很多人本來就不欣賞以憲法文本為準的憲法解釋 [58]，則筆者以下會繼續說明，若跳脫以憲法文本為準的解釋，非法律人也會做得比法律人好。
若把憲法回到最基本的定義來看，它是一部政治法，規範政治的遊戲規則，它是由許多政治人物一起開會妥協出來的產物，它一開始就不是由法律人制定的。如果說我們在解釋憲法時要探討當初制憲的「原意」 [59]，想必由政治學者、歷史學者，去擔任大法官，應該能探討出比較正確的立憲原意才對 [60]。如果說，我們不需要拘泥於制憲者的原意，而只要秉持著制憲時的精神，與時俱進地隨社會變遷找出新的答案，那麼，法律人也沒有道理會比政治人更懂制憲者的精神，法律人也不會比社會學家更能掌握社會發展的趨勢 [61]。
甚至，如果跳脫傳統的這幾種解釋方法外，再考慮一些新的解釋方法，可能還是由非法律人擔任大法官會是比較好的。例如，如果採用John H. Ely的「強化代表性」（representation-reinforcement）理論 [62]的解釋方法的話，相信政治學者與社會學家必然比法律人了解什麼狀況下代表性不足。又或者，若想採用Dworkin的憲法乃追當代道德的理論的話 [63]，由各種非法律人組成的大法官，才真正能找出當代道德。甚至，想某程度採用「結果考量」 [64]的憲法解釋的話，政治學者、經濟學者、社會學者，其對解釋結果可能造成之影響所作的評估，也絕對比法律人來得準確。
另外，針對所謂司法自制的憲法解釋理論，例如Sunstein提倡的「司法最小主義」 [65]， 近來國內有學者即讚揚其理論，主張大法官應該不要過度取代立法機關的形成空間 [66]；廖元豪針對「兩岸關係問題」，也認為應該保留給立法機關去決定，大法官不可擅作主張 [67]。若是由政治人擔任大法官的話，可能更能體認哪些問題是不適合由大法官作決定的，更能體會其嚴重性，而更堅持自我抑制，更謹言慎行。而其他的非法律人，正如筆者前面所提，也比較不會任意扭曲憲法文本，因此也比較會將這些議題交給政治部門去解決。或者，就算這些非法律人擔任的大法官也無法堅守不解釋政治問題的原則，將兩岸問題交給由各個學門的專家所組成的大法官去解釋，也比死守國際法學理而漠視政治現實的法律人來得好。
近年來，留美學者提出，建議學習美國的雙重或三重審查基準 [68]，留德的學者，一樣也試圖建議大法官區分審查的密度 [69]。林超駿在〈如何繼受美國法上之憲法解釋功能，以促進大法官之釋憲功能〉一文中，對大法官如何進行憲法解釋，尤其是在引進外國學理上，建議更多的操作指引 [70]。不過，正如Mark Tushnet所說，不管你採取哪一種憲法解釋理論，實際上根本拘束不了大法官 [71]，大法官只會在需要的時候選擇性地挑選這些憲法解釋理論來運用 [72]。對於我國的實務運作，也有不少人觀察到這一點 [73]。當然，到底有多大的比例，大法官會依照其他的判斷，而選擇性地挑選解釋理論來合理化自己的判決，仍有待研究 [74]，不過，這倒不會阻礙筆者的建議。
筆者之立論，即是坦然接受各種憲法解釋理論都沒有辦法拘束大法官的前提上，提出以非法律人擔任大法官的建議。假若每個人心中都有自己的偏好，也容易受到各自出身相關領域的影響，但都會用選擇性的運用各種憲法解釋理論來加以包裝，且法律人和非法律人都一樣的話，那麼，筆者認為，非法律人由多元學識所形成的偏好，加上其受到來自非法律界的影響，在作成對國家影響重大的憲法解釋來說，絕對會比法律人來得好。
最後補充一點，Posner法官也認為各種憲法解釋理論無一站得住腳，既然如此，何不放棄各種憲法解釋理論，其主張「實用主義」（pragmatism） [75]，亦即大法官在為憲法解釋時，應利用社會科學的方式，具體考量各種利益與其結果，來為憲法解釋 [76]。不過，Posner法官並未注意到，由法律人擔任的大法官，如何能以社會科學的方法來衡量各種解釋的結果。如果由非法律人來擔任大法官的話，更能體現Posner法官的建議。
（四）司法審查正當性
美國近年來於憲法學上的爭論之一，就是：最終的憲法解釋者是否一定得是大法官？ [77]。其中，贊成司法機關有最終解釋權的理由，主要在於：一、爭議發生時，總要有人作最後的決定，二、法律必須穩定，人民最法律才會尊敬 [78]。反對者則認為，這樣的理由只說明了必須有一個機關負責最後的解釋，但，其不能說明這件事由大法官來作會比較好，為何不能由其他政治部門為最終的解釋者 [79]。
若放在台灣的脈絡下，郭銘松在討論大法官是否適合解決機關權限爭議時提出，在憲政動盪的九零年代，其他政治部門溝通不良、無法達成共識，而訴諸全國民意又太費成本，此時，由擁有最終憲法解釋權的大法官，定紛止爭，正是其為解決機關權限爭議的正當性來源 [80]。這樣的說法，有邏輯上的問題，倘若台灣憲法的實證規定，就規定立法院即是最終的憲法決定者，那麼，可能根本不會有郭銘松所謂政治部門溝通不良、無法達成共識，需要外求於大法官的狀況。就算我們依照他的邏輯，認為台灣需要由大法官擔任最終的決定者，那也未能說明，為何大法官就必須得由法律人擔任。
Mark Tushnet在九零年代初期的一篇文章中，在思考的司法審查的正當性時，曾經提出，大法官之所以有其正當性，在於其在擔任大法官前，都曾經擔任過國家各個部門的政治精英，其對憲法的解釋，不至於比其過去的同僚差，而且通常都比其過去的同僚來得好，故，其對政治的運作、憲法的了解，某程度應該大於或等於其他政治部門，此即是大法官為憲法解釋的正當性來源。可是，1968年開始，共和黨為了讓提名的大法官能夠順利通過，刻意挑選未擔任過國家重要職位的不出名的法官，好讓掌握參議院的民主黨，不能追溯這些名不見經傳的法官過去的立場。某程度來說，Mark Tushnet覺得讓這些法官擔任大法官，減低了司法審查的正當性。因為，這些法官對憲法的解讀，沒有理由會比其他政治部門來得好，尤其當他們也不過是選擇性地適用各種不同的解釋理論來正當化自己的偏好時，更是如此 [81]。
後來，Mark Tushnet更完成Taking the Constitution away from the Courts一書，全力反對司法審查的正當性，而提倡由其他政府部門、特別是國會來解釋憲法，此即所謂的「民粹主義」（populist）的憲法。簡單歸結Mark Tushnet提倡的民粹主義憲法的理由，主要是認為，司法機關不會比其他政府部門還要懂憲法，不會比其他政府部門有能力去解釋憲法，也沒有比其他政府部門有更大的誘因去遵守憲法 [82]。
Mark Tushnet之所以認為大法官解釋憲法的能力，並不高於其他政府部門，某一理由，即在於大法官大多是由法律人擔任，當然沒辦法衡量憲法要求必須衡量的各種因素。筆者於本文暫且不全力挑戰司法審查的正當性，不過，依循Mark Tushnet的論點，筆者認為，若由非法律人來擔任大法官，即能教正確地解釋憲法，也較能緩和對司法審查正當性的挑戰。
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[47] 例如，劉義周，我國歷屆大法官之產生及其背景之分析，政治大學學報第35期，頁287-302，1977年5月；法治斌，大法官之選任及其背景之比較研究，「人權保障與釋憲法制」，頁289-298，月旦出版，1993年9月再版；林超駿，我國司法院大法官選任制度的幾個問題－－從違憲審查之「反多數決」法理觀察，律師通訊206期，頁59-76，1996年11月；Arthur S. Miller and Jeffrey H. Bowman, Break the Monopoly of lawyers on the Supreme Court, 39 Vand. L. Rev. 305 (1986).
[48]鍾國允，論法國憲法委員會之組織及其合憲性審查程序，憲政時代第28卷1期，頁97，2002年7月。
[49]劉義周，我國歷屆大法官之產生及其背景之分析，頁297。
[50] 法治斌，大法官之選任及其背景之比較研究，頁292-293。
[51] 陳淳文譯，論憲法委員會之合憲審查權，憲政時代第18卷3期，頁59-75，1993年1月；陳淳文，論法國之憲法委員會，法律評論第59卷1、2期合刊，1993年2月，頁116-30；鍾國允，論法國憲法委員會之組織及其合憲性審查程序，頁89-109。
[52] 楊智傑，「千萬別來唸法律」，頁222。
[53] 美國著名批判法學者Mark Tushnet於其Taking the Constitution away from the Courts一書中，就區分所謂的「薄的憲法」和「厚的憲法」，其認為，人民不需要受到大法官自己建立的各種審查基準的限制，而只需要在「薄的憲法」上進行各種實質的論辯。Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press, 60-61(1999).
[54] 例如，美國最有名的廢除種離隔離的Brown v. Board of Education案，大法官為該判決的主要理由，就是以心理學的角度，來評估種族隔離政策對黑人小孩的心理影響。Arthur S. Miller and Jeffrey H. Bowman, Break the Monopoly on the Supreme Court, 39 Vand. L. Rev. 305, 310 (1986).
[55]又例如，美國另一有名的決定女性有墮胎權的Roe v. Wade案，大法官作出三個月、三個月、三個月懷孕分期的主要根據，就是醫學。Arthur S. Miller and Jeffrey H. Bowman, Break the Monopoly on the Supreme Court, 39 Vand. L. Rev. 305, 311 (1986). 目前各種基因科技所引發的憲法爭議，可能就必須要用醫學的知識作為判斷的前提。
[56]蘇永欽，部門憲法－－憲法釋義學的新路徑？，頁753-768。
[57]蘇永欽，部門憲法－－憲法釋義學的新路徑？，頁745-746。
[58] 例如，許宗力，憲法與政治，「憲法與法治國行政」，頁21-22，元照出版，1999年3月。
[59] 釋字第530號解釋引起的相關辯論中，一部分就圍繞著制憲原意打轉。
[60] 例如第四次修憲雙首長制的精神，應該是參與該次修憲的政治人物很清楚認知的，可是陳水扁這位法律人總統，就是能夠玩出一些文字遊戲，漠視修憲的精神。對陳水扁胡亂解讀第四次修憲雙首長制的精神，可參考蘇永欽，回歸憲政就是落實多數決統治原則，中國時報民意論壇，2000年11月17日。
[61] 美國關於「原意主義」（originalism）或「非原意主義」（non-originalism）的辯論頗多，中文簡介可參考林超駿，如何繼受美國法上之憲法解釋理論，以促進大法官之釋憲功能，頁15-16，「第三屆憲法解釋之理論與實務學術研討會」，中研院中山人文社會科學研究所，2001年3月23日、24日。
[62] John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press (1980).
[63] Ronald Dworkin, Freedom’s Law, Harvard University Press (1996).
[64] 張嘉尹，憲法解釋、憲法理論與「結果考量」－－憲法解釋方法論的問題，「第三屆憲法解釋之理論與實務學術研討會」，中研院中山人文社會科學研究所，2001年3月23日、24日；許宗力，「憲法與政治」，頁25-39；蘇永欽，結果取向的憲法解釋－－從德國法律方法論的理論、實務淺析我國大法官會議實務，「合憲性控制的理論與實際」，頁249-269，月旦出版，1994年5月。
[65] 凱斯．桑斯坦著，商千儀、高忠義譯，「司法極簡主義」，商周出版，2001年6月18日；黃昭元，司法極簡美德的積極實踐－－評Sunstein教授的「司法最小主義」理論，「當代公法新論（上）」，頁875-917，元照，2002年7月。
[66] 蘇永欽，立法裁量與司法審查，憲政時代第26卷第2期，頁126，2000年10月；蘇永欽，（待查）；林超駿，如何繼受美國法上之憲法解釋理論，以促進大法官之釋憲功能，頁29-30。
[67]廖元豪，從政治問題理論，論兩岸關係憲法定位之可司法性，將刊登於政大法學評論。
[68] 法治斌，司法審查之平等權：建構雙重基準之研究，國家科學委員會研究彙刊：人文及社會科學第6卷1期，頁35-50，1996年1月；黃昭元，立法裁量與司法審查，憲政時代第26卷第2期。
[69] 許宗力，憲法與政治，頁46-51；許宗力，訂定命令的裁量與司法審查，「憲法與法治國行政」，頁213-219，元照，1999年3月。
[70]林超駿，如何繼受美國法上之憲法解釋理論，以促進大法官之釋憲功能，頁28-41。
[71] Mark Tushnet, Constitutional Interpretation, Character, and Experience, in: Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, edited by Susan J. Brison and Walter Sinnott-Armstrong, Westview Press, 208, 215-216(1993); Mark Tushnet, Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, Harvard University Press (1988).
[72] Mark Tushnet在他的文章中提到，這是Philip Bobbitt較早觀察出來的現象。Mark Tushnet, Constitutional Interpretation, Character, and Experience, 216, 221.
[73] 學者仔細分析大法官於比例原則和立法裁量的使用上，的確發現大法官的運用是沒有標準可循的。請參照立法裁量與司法審查關係之探討－－以憲法為中心（上）、（下），憲政時代第26卷第2期、第3期，2000年10月，2001年12月。
[74] Frederick Schauer在1988年的一篇文章中，提到以當時心理學的實証研究顯示，法官們比較常乖乖地照著法律規定來判決，反之，以自己其他的考量決定偏離法律規定，則是少數。可參見Frederick Schauer, Formalism, 97 Yale L.J. 509, 530-531, note 65(1988).不過，他是針對法官是否會偏離形式法律這一點所為的討論，而此處筆者所批評的，乃是大法官有時可能選擇採取形式主義的憲法解釋，有時則採用其他的憲法解釋理論，而選擇用哪種解釋理論，乃是有其他的考量。
[75] Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theories, Harvard University Press (1999); Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press (1995).
[76] Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theories, Harvard University Press (1999); Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press (1995).
[77] 贊成司法機關有最終解釋權的，請參考Larry Alexander & Frederick Schauer, On Extrajudicial Constitutional Interpretation, 110 HARV. L. REV. 1359 (1997); Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply, 17 Const. Commentary 455 (2000); 反對司法機關有最終解釋權的，例如可參考Mark Tushnet, Two Versions of Judicial Supremacy, 39 Wm and Mary L. Rev. 945 (1998); Mark Tushnet, Taking the constitution away from the courts, Princeton University Press (1999); Neal Devins and Louis Fisher, Judicial Exclusivity and Political Instability, 84 Virg. L. Rev. 83(1999).
[78] Larry Alexander and Frederick Schauer, Defending Judicial Supremacy: A Reply 17 Const. Commentary 455 (2000);
[79] Mark Tushnet, Two Versions of Judicial Supremacy, 39 Wm and Mary L. Rev. 945 (1998)
[80] 郭銘松，違憲審查機制解決政治僵局可能性之評估－－以司法院大法官針對政治部門權限爭議之解釋為中心，台大法學論叢第30卷第2期，頁285，2001年3月。
[81] Mark Tushnet, Constitutional Interpretation, Character, and Experience, in: Contemporary Perspectives on Constitutional Interpretation, edited by Susan J. Brison and Walter Sinnott-Armstrong, Westview Press, 208, 221-226(1993)
[82] Mark Tushnet提到，大法官只有價值為本的誘因去遵守憲法，也就是會去注意其他人對其憲法解釋的評價，也就是本文所提聲譽的影響，當然，還包括Posner法官所提的遵守遊戲規則的價值。而其他政府部門，包括立法委員和總統，則有價值為本的誘因和結構為本的誘因，比大法官有更大的誘因去遵循憲法。Mark Tushnet, Taking the Constitutions away from the Courts, 94-108 (1999). [83] Arthur S. Miller and Jeffrey H. Bowman, Break the Monopoly on the Supreme Court, 39 Vand. L. Rev. 305, 307 (1986).
(待續)
(劉孟錦律師)
