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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

大法官不應由法律人擔任--我國憲法解釋引進外國學理的原因、弊端及解套方案(二)

文 / 楊智傑
【台灣法律網】


參、憲法的台灣化 [12]抑或西方化?

一、大法官的解釋風格

我國大法官解釋引進德國諸多法治國原則,以及德國公法上的各種理論。例如比例原則(德國)、授權明確性原則(德國)、公法契約(德國)、制度性保障(德國)、人性尊嚴(德國)、修憲有界憲說(德國)等。近年來,則開始引進美國的原則,例如政治問題原則(美國)、正當程序原則(美國)、言論自由(美國)、媒體近用權(美國)、政治問題原則(美國)等。

蘇永欽曾經於<大法官解釋與台灣的社會變遷>一文中,提到大法官解釋風格與其留學國間的關聯性 [13]。該文統計,在釋字342號解釋以前,外國學說的引用率依次為日本、德國、法國、美國和英國,外國法律的引用率則依次為日本、德國、美國、法國和瑞士 [14]。這點,應該與大法官本身的語言能力有關 [15]。當然,語言能力與其留學國也有關係。

二、法律學者的留學國

葉俊榮和蘇永欽,不約而同地將戰後法律學者分為三代,戰後第一代多為日本教育時代下或大陸來的學者,多數熟悉日文,少數熟悉德文。戰後第二代學者則有留學日本,或有留學德國。到了戰後第三代,留學國的背景更為多元 [16]。

若將大法官的背景,放到法律學者的背景分類下,或許可以看出些許端倪。姑且不看前三屆大法官,從第四屆以下,大法官積極地開始行使違憲審查權。當時正處於戰後第一代學者接棒給二代學者的時代。而大法官的出身背景,約略一半來自實務界,一半來自學術界。出身自學術界的大法官,當然很容易受到自己留學國憲法學說的影響,這點無庸置疑。但出身實務界的大法官,居然也支持在憲法解釋中引進外國學說。這點,應該可以推論是受了聲譽的影響。所謂聲譽的影響,可能單純是這些實務界出身的大法官,認為國內法學界的風氣已經轉變,觸目皆是日本、德國的公法學說,若不順從接納,可能會被法學界譏為無知或保守,故而只好順從之。

以釋字384和第392號所引進的正當法律程序為例,這個原則,或說這個名詞,乃是美國的用語,而且與德國的比例原則有所重疊。若純粹以德國的角度來看,似乎沒有必要再引進這一原則 [17]。但是看當時第六屆大法官的組成,留學美國或曾至美國進修的大法官並沒有佔上風 [18]。唯一可能的解釋就是,雖然當時留美的大法官不多,但是學界留美的學者已漸漸增多,甚至有多過留德和留日學者的趨勢。我們觀察第五、六屆大法官當時的法學界背景,可能會有更充實的證據。法治斌教授於1988年至1993年對國內各校研究憲法的師資,作了個整理 [19],筆者進而略加統計一下,發現美留美國學者共17位,恰好多過留學德奧的學者的16位。若再刪除比較不是純法律背景的學者,則發現留德與留美的學者各15位,恰恰打平。不過,法律學者中不是研究憲法的,還是多多少少都對自己留學國的憲法有基本的認識,而且,因為其並非鑽研憲法,更可能更毫不懷疑地接受自己留學國的憲法學理,故,我們也可以看一下當時法律學者的留學國背景。法治斌教授於1995年12月至1996年7月,抽樣統計了國內各大學50位法律學者的留學國背景,發現留學美國的學者人數,已超越德國、日本,成為主流,美國有16人,德國有13人 [20]。若從當時法學界以經漸從德國風轉吹美國風的趨勢來看,大法官雖然不是以留學美國為首,但居然欣然接受正當法律程序這個用語,應該也可以當作是大法官受聲譽影響的一個例子。

筆者於此強調,刑事訴訟程序上的人權保障,並非只有美國才有規定,可是當時討論該問題的學者,常常會提到美國的「正當法律程序」(due process of law)這個用語,故導致大法官也因襲用之。這一點,可從言論自由與媒體近用權的相關釋字可以看出。世界上並不是只有美國才有言論自由的保護,也並不是只有美國才有媒體近用權的規定,可是在德國與日本的論述中,通常也都是在討論美國的言論自由中的一些判準,因而,大法官於國內所接觸到的文獻,盡是在談些明顯而立即的危險諸如此類的話,導致大法官作出的解釋,也深受法學界討論的影響。
另外,若以目前大法官解釋中出現最為頻仍的授權明確性原則為例,也可看出同樣的現象。授權明確性原則是德國基本法明定的原則,但美國卻幾乎不管授權明不明確這件事 [21]。雖然,留美的學者已經多過留德的學者,但是至今台灣法學界中,留美的公法學者還沒有整備武裝,正式向授權明確性原則開戰 [22],整個法學界的氣氛顯示,沒有太多人懷疑這個原則,故,大法官目前還是很愛用這個原則 [23]。

另外,最近一號引起高度爭議的解釋:釋字第五三○號,更是一個再明顯不過的例子 [24]。這號解釋乃是將司法院審判機關化。司法院審判機關化,本來已是全國司改會的共識,法學界贊成的多,反對的少 [25],並將於近年來完成修法或修憲動作。但是,大法官居然於搶在修法或修憲之前,於釋字第五三○號中宣示司法院本該為審判機關。這再度證明了,大法官的解釋,深受法律圈內的風向影響。

根據以上例子顯示,筆者提出以下簡單的觀察:大法官雖受留學國影響,但更受法律學術圈影響,例如留德的大法官也支持正當程序原則,留美的大法官也支持授權明確性原則。王泰升教授曾經於台大法律系戰後台灣法律發展史課堂上直指此一現象的原因,最根本者,就是大法官受到了學術圈的影響。

蘇永欽教授曾經指出,大法官解釋並非如葉俊榮教授所謂,乃趨勢的帶動者 [26],而為社會潮流的跟從者。不過,在與社會潮流較無關係的法治國原則等外國法律原則的建立上,大法官可說是社會趨勢的引航者 [27]。筆者認為,大法官於社會潮流無關係的法治國原則、司法制度等的建立上,對不懂法律的國民來說,的確是趨勢的引航者,但是就法律圈內來說,仍然還是趨勢的根從者,大法官只是跟從其國內法律圈的意向,而為憲法解釋 [28]。

三、盲從外國法律原則的弊端

王泰升教授曾有一篇文章名為〈憲法的台灣化〉 [29],某方面是要說明,憲法原本不是為台灣量身訂做,但是在經過數十年的適用演變後,憲法已經專為台灣考量而出發。可是,經過上面的分析,或許讓人懷疑,台灣化的骨子裡,到底是怎樣的台灣化?

葉俊榮曾經說過,台灣的法學研究,乃是「法律殖民主義」 [30],陳昭如也曾經用女性主義中後殖民主義的理論,討論過相同的問題 [31]。對於法律學者一昧引進外國學理,把外國法律學理、法律制度當成台灣應該效仿、或者當作應該「就是」的現象,批評的人已經不少,甚至,當我們效仿的對象從德日兩國,增加了美國之後,問題更是錯綜複雜 [32]。在憲法學研究上,也有一樣的現象。

如果這只是發生在法律學者身上,發生在他們寫的文章上面,這個問題頂多是屬於法學方法論的問題。但是,如果連大法官都不明就理,唯法學界馬首是瞻,把台灣的憲法,解釋成充斥著德國學說、美國原理的合成品,那就大有問題了。最近蘇永欽教授在〈部門憲法-憲法釋義學的新路徑?〉一文中,就強烈地批評了這樣的發展 [33]。

大法官雖然因為跟隨法律圈潮流繼受外國學理,把台灣的憲法解釋成一個各國憲法學理的合成品,使台灣憲法的尊嚴淪喪,但是,只是造成憲法理論體系混亂、法律學者解讀困難、法律系學生背誦辛苦外,若對台灣社會並沒有造成什麼重大的傷害,倒也不需要太過非難。例如,林超駿雖然認為,雖然引進外國學理(尤其夾雜不同國家),會造成憲法解釋上的混亂,但是他卻不覺得引進外國學理不好,甚至,他還建議某些操作方式,鼓勵大法官繼續引進外國學理 [34]。事實上,就算大法官解釋不引起外國學理,我們也不能就斷定這樣的解釋結果會比較好。有沒有司法違憲審查,對這個社會是好或是不好,其實都還仍有爭論 [35]。

不過,蘇永欽教授指出,這樣的解釋風格,會造成對大法官解釋的預測困難,使法律喪失安定性,為一實質的隱憂 [36]。另外他也提出,由於大法官解釋只注重外國法律學理的引進,反而會漠視了台灣憲法本身的規定,尤其是基本國策的規定 [37]。

對於這一點,筆者認為,基本國策涉及的相關議題,通常都是社會關注的重心,若按照前面所提、大法官以往的解釋風格來看,與社會發展變遷密切相關者,大法官通常是順從社會的腳步邁進,就算真的脫離了憲法文本的規定,不也正體現了贊成司法違憲審查者所主張的、與時俱進、活的憲法嗎?這點,從涉及健保爭議的幾號解釋即可看出端倪 [38]。全民健保在憲法的脈絡下,是規定於憲法基本國策的第155條、157條、增修條文第10條第5項。雖然,大法官在解釋文中,冒出了德國的比例原則出來,但是最後的結果,還是認為全民健保強制納保的規定是合憲的 [39]。如果,真要用比例原則、真要乖乖按照憲法權利義務體系的分法來解釋全民健保,許多人一定覺得大法官居然還能解釋出合憲的結果來,真是絕妙。由此可看出,似乎沒有像蘇永欽教授擔憂的,大法官會只因為限於操作引進德、美的憲法原則,而脫離了憲法基本國策的規定,甚或脫離了台灣社會的脈動。

當然,正如蘇永欽教授所說,目前不出問題,將來不一定沒有問題 [40]。相對地,筆者更擔心的是,與社會發展潮流無關、而只有法律圈會關心的議題,大法官若於這些議題的解釋上,還一昧跟從法律圈的腳步走,那就大有問題了。法律人的思考,有其先天的侷限,我國法律人以操作法條、架構概念的方式在思考問題,得出的答案,不但會與社會脈動脫節,甚至是有害於社會的 [41]。而且,當社會越來越法制化,法律人也跟著法律制定的步伐,跨進其他社會領域,但卻只用自己僵硬的法律推理去理解、規範其他社會系統的運作 [42],而大法官也只跟著這些法律人走,只看這些法律人寫的文章的話,那問題會更加嚴重。例如,蘇永欽教授所舉我國文官系統與大學教育定位的問題,就是個好例子 [43]。

而在傳統法律領域中,由於我國法律學術圈的自我封閉,且無法運用其他社會科學的研究方法,造成對傳統法律問題的研究,會得出許多荒謬的答案 [44]。如果大法官看到這些傳統法律問題只有法律人在討論,即選擇法律圈多數意向而跟著走的話,也會造成對台灣社會有害的結果。例如,筆者曾在另一篇文章中指出,與社會發展無關的授權明確性原則的建立上,因為大法官習於跟隨法律圈繼受外國學理的解釋風格,已經真的為台灣增加了無謂的立法成本、行政成本 [45]。另外,像釋字五三○號涉及的爭議,並非因社會發展趨勢興起、或引起社會、政治圈高度關注的議題,而乃屬法律圈內人關心者,這樣的解釋居然一昧跟著法律圈的風向走,後果才是不可輕視。

那麼,我們該如何解決這個問題呢?蘇永欽教授提出一個未為德國學界認真對待的,法律學者與大法官發展「部門憲法」的解釋路徑,作為解決之道 [46]。筆者於下文中,則欲提出另一解也未為中外學界認真對待的解套方案,亦即:大法官不應由法律人擔任。

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 [11] 據筆者觀察,台灣的憲法學者、大法官,大概都是右派的傳統自由主義學者。
 [12] 王泰升,憲法的台灣化,載於黃昭元編,「兩國論與台灣國家定位」,頁171-202,學林出版,2000年。
 [13]蘇永欽,大法官解釋與台灣的社會變遷,收於「合憲性控制的理論與實際」,頁291-295,月旦出版社,1994年。
 [14]蘇永欽,大法官解釋與台灣的社會變遷,頁294。
 [15]蘇永欽,大法官解釋與台灣的社會變遷,頁294。
 [16] 葉俊榮,法律學門成就與評估發展,科學發展月刊第27卷第6期,頁607-608,1999年6月。蘇永欽,台灣社會變遷與法律學的發展,「當代法學名家論文集」,頁551-582,法學叢刊社,1996年。
 [17]釋字第384號林永謀大法官與孫森炎大法官均認為援引比例原則即可,不須再引起正當程序原則此一用語。另見,廖國宏,論行政處分踐行正當程序之憲法基礎-「正當程序平等保障說」芻議,「李模務實法學基金會第六屆法學論文徵選優勝作品集」,頁1-24,2002年。
 [18] 「大法官釋憲史料」,頁187-218,司法院出版,1998年9月。
 [19] 法治斌,轉型中之憲法學研究--人力資源之現況調查與分析,收於「現代國家與憲法--李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集」,頁1447-1452,月旦出版,1997年3月。
 [20]法治斌,法律學門之現況與展望,科學發展月刊25卷5期,頁286-287,1997年5月。
 [21]楊智傑,授權明確性原則之法理分析與經濟分析,投稿憲政時代,已通過審稿,等候出版。
 [22] 少數有零星的留美學者,提出一些反對的看法,但由於篇幅不大,沒有引起熱烈的迴響。例如,葉俊榮,「行政法案例分析與研究分法」,頁296,三民書局,1999年3月;張文貞,「行政命令訂定程序的改革-多元最適原則程序的提出」,頁91-94,台大法研所碩士論文,1995年;湯德宗,行政立法程序之研究:行政院經建會版「行政程序法」草案「命令訂定程序」設計構想,收於氏著「權力分立新論」,頁397,作者自刊,1998年。
 [23] 最近一次為人注意的使用,是釋字第524號,涉及健保給付項目的授權爭議,這次大法官使用授權明確性原則,終於引起一些學者的質疑。請參見,蔡維英,專業行政領域之授權立法,月旦法學雜誌第74期,頁179-184,2001年7月;雷文玫,社會安全制度與憲法解釋--從立法授權行政立法之民主正當性看釋字第五二四號解釋,該文初稿發表虞第一屆憲法實務與理論學術研討會,2002年10月19日,台大法學院第一會議室。
 [24] 相關的辯論很多,對之批評最嚴厲的,屬蘇永欽教授莫屬,可參考氏著,憲法解釋方法上的錯誤示範,月旦法學雜誌第81期,頁52-53,2002年2月。另外,贊成的相關論述,可參考例如,法治斌,司法行政與司法審判之分與合,「當代公法新論(上)」,頁773-793,元照出版社,2002年7月。
 [25] 少數反對者,例如蘇永欽,飄移在兩種司法理念間的司法改革--台灣司法改革的社經背景與法制基礎,台灣本土法學第28期,頁1-14,2001年11月。
 [26]葉俊榮,從國家發展與憲法變遷論大法官的釋憲機能:1949至1998,台大法學論叢第28卷第2期,頁1-36,1999年1月。
 [27]蘇永欽,大法官解釋與台灣的社會變遷,收於「合憲性控制的理論與實際」,頁305-306,月旦出版社,1994年。
 [28] Frederick Schauer也提過,美國大法官要不就是跟著社會走,要不就是跟著法律圈走,請見Frederick Schauer, Incentive, reputation, and the Inglorious Determinants of judicial Behavior, 68 U. Cin. L. Rev. 615, 628 (2000).
 [29] 王泰升,憲法的台灣化,載於黃昭元編,「兩國論與台灣國家定位」,頁171-202,學林出版,2000年。
 [30] 葉俊榮,「行政法案例研究與研究方法」,頁4-8,三民,1999年3月。
 [31]陳昭如,創造性別平等,抑或與父權共謀?-關於台灣法律近代西方法化的女性主義考察,思與言第40卷第1期,頁220-231,2002年3月。
 [32] 除了葉俊榮和陳昭如外,可參考楊智傑,「千萬別來唸法律」,頁174-205,三文印書館,2002年7月。邱聯恭教授也常在課堂上以純粹引進外國學理當做本國法律的文章,譏諷這種學術研究為「國籍不明的學說」。
 [33]蘇永欽,部門憲法--憲法釋義學的新路徑?,「當代公法理論(上)」,頁741-747,元照出版社,2002年7月。同樣針對這個現象而進行討論的,可參考,林超駿,如何繼受美國法上之憲法解釋理論,以促進大法官之釋憲功能,頁33-41,「第三屆憲法解釋之理論與實務學術研討會」,中研院中山人文社會科學研究所,2001年3月23日、24日;廖元豪,全球化之比較憲法理論--兼評美國司法實務之憲法解釋方法,將刊登於憲政時代。
 [34]林超駿,如何繼受美國法上之憲法解釋理論,以促進大法官之釋憲功能,頁33-41,「第三屆憲法解釋之理論與實務學術研討會」,中研院中山人文社會科學研究所,2001年3月23日、24日。
 [35] Michael J. Klarman: What’s so great about Constitutionalism?, 93 Nw. U.L. Rev. 145 (1999)
 [36]蘇永欽,部門憲法--憲法釋義學的新路徑?,頁744,。
 [37] 蘇永欽,同上,頁745-747。
 [38] 釋字第472號、第473號、第550解釋。
 [39] 釋字第472號解釋文、解釋理由書。
 [40]蘇永欽,部門憲法--憲法釋義學的新路徑?,頁747。
 [41] 楊智傑,「千萬別來唸法律」,頁217-222。
 [42] 楊智傑,「千萬別來唸法律」,頁212-216。
 [43]蘇永欽,部門憲法--憲法釋義學的新路徑?,頁744-746。
 [44] 楊智傑,「千萬別來唸法律」,頁223-226。
 [45] 楊智傑,授權明確性原則之法理分析與經濟分析,投稿憲政時代,已通過審稿,等候刊登。
 [46]蘇永欽,部門憲法--憲法釋義學的新路徑?,頁747-772。

(待續)

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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