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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

抵押物公證登記的現實及前瞻

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文 / 馮興吾    方開有

內容摘要:抵押物公證登記是一種重要的登記形式,但是由於抵押權人抵押物公證登記意識淡薄。資料不全、抵押物價值確定難、抵押時效確定難等原因,導致抵押公證登記難,本文結合中國即將加入WT0,指出要認清形勢,把握機遇,全方位地自我提高、自我完善;依法修改《中華人民共和國擔保法》;制定《抵押物公證登記管理辦法》。同時,正確抵押有效期限,完善中間代理機構等。

鍵字:抵押物  公證  登記  現實  前瞻

      
目前,商業銀行貸款風險防範描施日趨嚴密,保證擔保貸款逐步減少,抵押擔保貸款成了普遍推行的貸款方式,銀行的債權得到了有效保障。為切實保證債權人實現其抵押權,防止重複抵押等損害抵押權人利益的行為,《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)規定,某些抵押物必須依法辦理登記,有的雖非必須登記,但經登記後可以對抗第三人。抵押物公證登記是一種重要的登記形式,但是,由於種種原因,導致抵押物公證登記難,制約了經濟的發展。面對我國加入WT0進程加快的形勢,如何解決抵押物公證登記難,以至於更加完善抵押物公證登記,筆者現作如下思考。
       
一、抵押物公證登記的現實
      
抵押物公證登記是指公證部門對所在地的債務人或第三人以《中華人民共和國擔保法》第43條規定的其他財產向債權人設定抵押擔保行為的抵押物依法進行登記的行為。然而,自1995年10月1日,《擔保法》施行以來,各地抵押物公證登記開展不盡人意,主要表現在以下幾個方面:
       
1、抵押權人抵押物公證登記意識淡薄
      
現在有些金融部門的領導包括信貸人員,法律意識淡薄,對抵押公證登記不理解,甚至有抵觸情緒。據調查,主要有四種原因:一是怕麻煩,認為大筆貸款都辦了法律規定的抵押物擔保,小筆貸款有什麼了不起;二是抵押公證登記屬自願辦理,而不是應當辦理;三是抵押合同自簽訂之日起效,而不是抵押登記之日起生效;四是當事人負擔過重,辦理抵押物登記手續首先要進行資產評估,而資產評估又需要費用。
        
2、資料不全,手續難辦
       
由於抵押物種類繁多,易於移動,價值不一,交易頻繁,根據《擔保法》第44條規定,辦理抵押物登記,應當向登記部門提供主合同和抵押合同以及抵押物的所有權或者使用權證書或者其複印件。但是,當事人用《擔保法》第34條規定之外的其他財產辦理抵押的,又有多少能提供抵押物的所有權證或使用權證呢?金銀珠寶及其製品、古玩字畫權屬實難界定。這些資料的缺少,給抵押物公證登記帶來了很大的難度。
       
3、抵押物價值確定難
      
有的當事人千方百計地在抵押物資產評估上做文章,造成資產評估嚴重不足,有的虛報,有的少報,使評估資產價與實際資產價不相符,使公證部門在辦理抵押物公證登記時處於二難境地。登記,資產不足,給銀行等金融機構貸款帶來風險;不登記,又違反《公證程式規則(試行)》等有關規定。
        
4、抵押時效確定難
      
目前有的登記部門注明的抵押有效期一般為1至2年,如此有一弊端,如果抵押時效到期而主合同債權尚未到期,就需重辦抵押,這既加重了借款人的負擔,也給銀行保全資產帶來了困難。
       
5、登記註銷期限確定難
      
在實踐中,企業動產抵押規定,登記擔保的債務巳履行完畢的,應當辦理註銷登記,未辦理註銷的,不能辦理第二次抵押登記;抵押關係終止後,雙方當事人須在15日內到登記部門辦理註銷登記手續。但是,抵押物的公證登記沒有規定,當事人須在幾日內到公證登記部門辦理註銷登記成為疑問。
        
6、登記部門責任不清
     
《擔保法》雖規定了各類財產登記的部門,但對登記部門的責任並未明確。如因登記部門的過借,損害當事人的利益,抵押物公證登記部門應負哪些責任,應受到什麼處罰,至今沒有具體規定。  
       
三、抵押物公證登記的前贍
      
面對WT0,國內各行各業都在思考如何應對隨之而來的機遇與挑戰。從事抵押物公證登記的公證部門在即將踏入WT0的生活時空時,更多的應是思考對策。
        
1、認清形勢,提高對WT0的認識
      
WT0相對於國內某些部門法而言,具有相當強的開放型特點,用固有的觀念、傳統的思維方式對待WT0無疑會出現許多難題。比如市場准入問題,市場一旦擴大,國外的各種產品及服務行業等會大量進入國內市場,在一個時期內會給相關民族產業和服務業帶來衝擊,甚至企業破產、從業人員失業。如果單從傳統觀點看,國外產品的進入,就如同是洪水猛獸,應拒之於國門之外。但是,如果從一個新的角度即從“不保護落後”的原則來看,國內那些勞動密集型產業管理落後,產品科技含量低,成本高,價格自然高,當然也就競爭不過質優價廉的國外同類產品,這是理所當然的。
       
通過學習,要掌握WT0體系、內容和相應的各種國際貿易規則,特別是作為一個開放型的多邊國際貿易體系,WT0的許多規則與中國目前的法律有相衝突的地方,必須認真加以研究。在中國加入WT0以後,貿易、投資領域向WT0各成員國開放,原有的關稅壁壘將被打破,大量的國外企業會進入國內而國內企業則大量拓展國外業務。伴隨著中外企業業務數量的增加,傳統的公證業務和新型業務也將會迅猛增加。因此,公證員只有對WT0有全面的認識,找准法律規則與實務的契合點,準確適用法律,以維護當事人的合法權益。
       
2、把握機遇,全方位地自我提高、自我完善
      
中國加入WTO,開放銀行業一直是世人關注的焦點,也是中國與西方諸國雙邊入世談判的主要談判對象和障礙,按照中國在中美世貿協議的承諾,中國在加入WTO兩年後,將允許外資銀行面向國內企業經營人民幣業務,五年後則允許向國內居民個人經營人民幣業務。可以斷言,中資銀行會因此而面臨巨大的挑戰與衝擊。因為,外資很行不是哪都想去,什麼都做。相反,他們因自身利益和需要,挑肥揀瘦與中資銀行作逆向選擇,而強化金融經營意識、市場意識、全融風險意識、金融業服務意識,所以說,抵押物公證登記將有更多的機遇。
       
首先,要對我國金融、知識產權保護等方面的法律、法規進行全面清理,制定新法規,使我國既承擔在WTO中的義務,也能享受到相應的權利,促進我國經濟在改革開放中更快更好地發展;其次是精通法律。中國加入WT0以後,中國律師行業對國外同行業的限制會逐漸放鬆。面對國外法律專業人員的進入,中國必須造就高水準的、精通法律的專家型公證員;再次是公證員應學習外語。外語無疑是國際貿易的通行證之一,不懂外語,無法交流。對於公證員來說,中國加入WTO以後,涉外公證必然增加,如公證員不懂外語,只靠翻譯,肯定會大大降低工作效率,甚至造成差錯,不利於樹立公證文書的權威性和現代公證員的良好形象。
        
3,迎接挑戰,依法修改《中華人民共和國擔保法》
       
在實際生活中,當事人如果以家用電腦、彩電、電冰箱及其他一些財產來設定抵押時,在法律上其抵押生效如果不以登記為生效要件,那麼,是否去相應的登記機關辦理登記,由當事人根據自己的意願來決定。當事人申請辦理抵押登記時,則該登記就具有對抗第三人的效力。否則,就不具有對抗第三人的效力。事實上,隨著WTO的加入,銀行等金融機構在行使抵押權時,不僅可以對抗第三人,而且也應該對抗一切人包括善意第三人的效力。在抵押權人依法行使抵押權時,其他任何人對此不得拒絕,也不得實施有害抵押權人抵押權的行為。所以說,抵押物公證登記應為抵押的生效要件,而不僅僅是抵押的對抗要件,因此,修改現行《擔保法》將應擺上議事日程。如應依法將《擔保法》第43條修改為:“當事人以其他財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。當事人辦理抵押物登記的,登記部門為抵押人所在地的公證部門。”抵押人所在地應為抵押人住所地,就自然人來說,應為該自然人的戶籍所在地,經常居住地與戶籍地不一致的,以經常居住地為居所地,就法人來說則以其主要辦事機構所在地為住所。
      
登記生效的最大優點在於具有公示性,使第三人可以通過查閱登記簿,悉知擔保標的物是否已存有其他擔保物權。筆者認為,由於動產容易遷移、搬離,因而動產抵押物公證登記的有效區域應加以限制,如果登記有效區域過小;則不僅使動產的移動遭受極大限制,也有害于債務人對標的物的使用、收益;反之,則對抵押物的管理效果將因而減退,且使登記簿查閱不便,甚至困難。因此,關於登記有效區域的確定,應依交通便捷與否、通訊設施是否完善、地域關聯及經濟因素綜合決斷。
        
4、結合實際,制定《抵押物公證登記管理辦法》
    
筆者建議有關部門儘快出臺—部有關抵押登記的行政法規,如《抵押物公證登記管理辦法》,使抵押登記有章可循,步入一個規範化的軌道。公證部門一定要認識研究當事人及其代理人提交的檔、證件是否真實合理,是否合法有效,以便從中發現其內在關係,對那些不規範的檔、證件和已經發現是虛假的檔,要堅決予以糾正或駁回。《抵押物公證登記管理辦法》應明闡明抵押物的名稱,申請人應該提交的材料,公證處重點審查的內容,抵押物公證登記書應載明的事項等。《抵押物公證登記申請表》應當載明抵押人和抵押權人的名稱、地址、法定代表人和代理人姓名、性別、住所;申請抵押物登記的原因;抵押物的名稱、數量、品牌、型號、規格、號碼、出廠日期、使用年限、價值、存放地點等;抵押的所有權和使用權;被擔保的主債權種類、數額;債務人履行債務的期限;抵押擔保的範圍;登記機關;申請人;申請日期等。抵押物公證登記事項應包括:抵押人,抵押權人,抵押合同,抵押物的名稱、數量和價值,抵押擔保的範圍,被擔保的主債權的種類和數額,債務人履行債務的期限等。
      
我國現行《擔保法》中,不允許抵押權脫離所擔保的主債權而獨立存有,也不允許設立無主債權的抵押權。因此,辦理抵押物公證登記時,應當向公證部門提供合同和從合同、抵押物的所有權或使用權證書。主合同是雙方當事人之間就債權債務關係的協定。在抵押法律關係中居於基礎性地位,沒有主合同就談不到抵押合同問題;而抵押合同是抵押人與抵押權人之間就抵押權設立事項所達成的書面協定,是為了擔保主合同的債權而設立一種從屬合同,其存在必須以主合同為前提條件,是抵押物公證登記的主要依據文書。因此,公證部門要對所有的或使用的財產有效證件進行審查,認為不違反法律規定的予以登記;否則,不予登記。但現實中,除房屋所有權證和土地使用權證書外,一般沒有專門的所有權證和使用權證書。因此,在辦理抵押物登記時,抵押物所有權證不一定能提供,如有必要,可以要求抵押人提供購買抵押物發票。
      
抵押物公證登錄簿,筆者認為應由具體承辦抵押物公證登記的公證部門設立,而不應由其上級業務主管設立,否則,公證部門將《抵押物公證登記證》送達申請人的同時,應將抵押物公證登記本—份及抵押物品清單和主合同、抵押合同、產權證明或其他證明的複印件送所在地的公證管理部門進行登錄。登記資料應向社會公開,允許查閱,抄錄或複印,登記部門及其工作人員不得以任何藉口禁止查閱、摘錄、複印登記資料, 亦不得對查閱人員設置障礙,故意刁難。
        
5、正確評估抵押物價值,明確抵押有效期間
      
抵押物價值的確定應具體情況具體分析,如果涉及貸款金額較小,可由債權、債務人雙方協商確定,一般按資產帳面淨值;如果涉及貸款金額較大或有爭議的,應提交評估公司評估,評估公司只要是合法、有效的機構就行,不必強制指定由某個評估公司評估。資產評估部門要崇高社會道德,嚴守執業規則,克服單純以盈利的思想;要正確認識自己在社會主義市場經濟建設中的重要地位和作用,不能把資產評估當作追求盈利的交易行為。如果貸款金額明顯大大高於抵押物價值的則沒有必要再評估,以簡化手續,減輕企業負擔。
      
抵押物公證登記應有一定有限期間,筆者認為,抵押物公證登記有效期間可以由當事人通過約定,無約定的,從登記之日起1年為有限期間,期滿前30日債權人可申請延長,其申請延長的期間不得超過1年。當事人延長債務人履行期限的,應持延長債務期限的協議、原《抵押物公證登記證》和其他關證明文件,向原公證部門申請辦理續期登記。逾期不辦理續期登記的,抵押合同自動終止。這種抵押物公證登記有效期間並非訴訟時效期間。
      
 6、嚴格登記登出期限,完善中間代理機構
     
《擔保法》並無強調登記註銷的條款,筆者認為,註銷登記當事人提前解除抵押合同的,應當自抵押合同的協議簽字蓋章後30日內,持解除抵押合同的協議和原《抵押物公證登記證》,向原公證部門辦理註銷登記,抵押合同自註銷登記之日起失效; 合同履行完畢或抵押物滅失後,當事人應當于履行完畢或者抵押物滅失後30日內,持履行或滅失憑證和原《抵押物公證登記證》向原公證部門辦理註銷登記。因為萬一債務人是用非法所得償還的貸款或者人民法院受理破產案件前6個月至破產宣告日期內提前償還的貸款,由於這些民事行為無效,而抵押登記又註銷了,這樣債權人就喪失了優先受償權,不利保護權人銀行等金融機構的利益。筆者還認為,對提供虛假證明檔或採取其他欺騙手段,騙取抵押物公證登記的,應由原登記的公證部門註銷《抵押物登記公證》。
       
由於抵押登記經歷的環節多,涉及部門多、手續繁,而有的借款人對此不熟悉,疲于奔波,完善一套手續少則半月多則數十天,制約了借款人的用款時間,甚至可能使借款人喪失一次機遇。筆者認為,在市場經濟體制下應有各種健全的仲介組織服務于經濟建設,就抵押登記而言,專門代借款人辦理抵押登記手續,從申請資產評估到最後取得登記證或他項權證實施一條龍服務,該組織可從中收取一定傭金,這樣既可為借款人節省時間,也節約費用。


參考書目:
    l、《中華人民共和國擔保法》    法律出版社
    2、《擔保法例解與適用》    人民法院出版社

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
安徽省宣城市公證處
電話:0563-3021349
郵編:242000
電子信箱:notary1964 @ hotmaol. com

 

 

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