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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

以資抵債若干問題的思考

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文/馮興吾 李冰 何敏

為實現十五大提出的我國改革開放和現代化建設跨世紀發展的宏偉目標,國有商業銀行為規範以資抵債資產的管理,保全銀行信貸資產,防範和化解金融風險,紛紛做了一些有益的探索。但本文認為,要根據巨集現經濟環境和國家財力,遵循合法取得,及時變現的原則,有步驟地分類加以解決。

一,以資抵債資產的取得

以資抵債資產,是指銀行在清償貸款本息中因借款人或擔保人所擁有的貨幣資產不足以及時足額償付,銀行根據有關法律規定或與債務人簽訂的以資抵債協定,取得的用以抵償債務人貸款本息的各種有效資產。

1、以資抵債資產取得的條件

以資抵債是債權人用上門催收、擔保、簽訂還款協定、起訴、申請執行等其他形式的收貸方式無效後,而採取的收貸方式。因此,資產取得的條件,一是借款人和保證人因資不抵債或其他原因關停倒閉、宣告破產,經合法清算後,依照法院判決、裁定需以其合法資產抵償貸款本息的;二是借款人故意“懸空”貸款,採取"母體裂變”、‘金蟬脫殼”、‘借雞生蛋”、‘假破產真廢債”的方式,逃避還貸責任,貸款人不實施以資抵債,信貸資產將遭受損失的;三是信用貸款和保證貸款到期,借款人確無貨幣資金或貨幣資金不足以償還貸款本息,按照合法程式和雙方協定以其合法資產抵償貸款本息的。

2、以資抵債資產的實施要求

對合法有效的抵押資產和質押資產,抵押權人和質押權人應根據《中華人民共和國擔保法》(以下藺稱《擔保法》)規定,立足變現還貸;不能變現還貸的,  可實施以資抵債。根據《擔保法》第53條的規定:  “債務履行期後滿抵押權人未受清償的,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣,變賣該抵押物所得的價款受償協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”協議實現,是指債務人在履行期滿後未履行其債務,由抵押權人與抵押人協議決定抵押權實現的情形。抵押權是一種民事權利,它是當事人在自願,平等的基礎上經過協商而設立的,其實現也必然依當事人之間協議來完成,這體現我國民法民事主體地位平等原則。

以協定方式取得以資抵債資產的要嚴格控制,必須經過抵押方(借款人或擔保人)的資產管理有權部門批准如國有資產以協定方式以資抵債,必須經國有資產管理局批准。同時,國有商業銀行應不實行對企業整體接收依法由有權部門裁決的除外。因為,根據1994年326日最高人民法院的規定,債務人不得將其所有的全部資產抵押給一個債權人,否則,無效。

以資抵債協定要合法有效,內容完整,用詞規範,有利於保護銀行利益,貸款人不得承擔借款人或保證人的其他債務。司法實踐中,以資抵債協議應經公證機關公證,出具《具有強制執行效力的債權文書公證書》,明確“根據《中華人民共和國民事訴訟法》、 《中華人民共和國公證暫行條例》,本公證書具有強制執行效力。”    

3、以資抵債資產取得方式

以資抵債資產取得方式主要選擇依法經有權部門裁決、協定履行擔保責任和協定抵債方式,也可以採取其他合法有效的方式。本文認為,有權部門的裁決,不僅包括人民法院的裁決,而且還包括仲裁委員會的裁決。因為根據當事人在合同中訂立的仲裁條款和以在糾紛發生前或糾紛發生後達成的請求仲裁的書面協定,仲裁委員食組成仲裁庭。仲裁庭在裁決前,可以先行調解,調解書達成協議的,仲裁庭應當製作調解書或根據協定結果製作裁決書。調解書或裁決書具有同等法律效力。調解書經雙方當事人簽收後,即發生法律效力;調解不成,應當及時做成裁決。裁決書自做成之日發生法律效力。

在實際工作中,有的觀點認為,協議履行擔保責任與《擔保法》第40條規定“訂立抵押合同時,抵押權人與抵押人在合同中不得約定在債務履行期後滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有”相衝突,但實質兩者運用情況不一樣,因此,並無衝突而言《擔保法》40條的規定是為了避免不公平的現象,即如果法律允許抵押物所有權轉移,便會產生不公平性;但在抵押權實現階段,就應按照當事人雙方協議或者人民法院判決來處分抵押人提供的抵押物,包括按照折舊的方式處分抵押物,以使抵押權得以實現,維護抵押權人權利。

4、以資抵債資產的作價

以資抵債資產的作價,要堅持公正合理、參考市價.扣減費用、核定損耗的原則,在維護銀行債權利益的基礎上依具體情況選擇作價方式。作價方式有協定價格、評估價格以及依法裁定。

一是協議價格。對以資抵債資產,由借、貸雙方根據其抵債資產的實用性,可變現能力及為此所發生的費用共同協商確定。

二是評估價格。由借貸雙方認可的評估機構對以資抵債資產進行評估確定。但要防止出現高資低估、低資高估、漏評虛核、忽視無形資產評估的現象,建立註冊會計師、資產評估師負責制度,必須由法定的、具備資產評估資格的機構評估,不具備評估資格的任何其他仲介機構不得評估。在評估標準上要有統一性,各國有商業銀行不能自立標準,各搞一套;在評估程式上,要遵循資產清查、評定估算,驗證等程式;在評估方法上,應通過市場調查取得第一於可比性資料,評出合理,科學、客現、真實的結論。

三是依法裁定。凡是與債務人達不成以資抵債協議的應當通過訴訟手段裁定。  《擔保法》第94條規定:  “抵押物,質物、留置物折價或者變賣,應當參考市場價格。”因此,以抵押物、質押物、留置物折價的,必須以該市場價為基準,由當事人協商確定;以抵押物、質押物、留置物變賣的,抵押權人、質權人、留置權人必須依照該市場價格為基準。如果明顯低於該市場價格的依照《中華人民共和國民法通則》第59條的規定,抵押人、出質人,被留置的債務人有權請求撤銷變賣的民事行為。

二、以資抵債資產的管理

1,所有權管理

以資抵債資產保管應以所有權行為主,設專人妥善保管,並建立保管員責任制;要完善有關的移交手續,定期進行實物的盤點清查,確保帳實相符;以資抵債資產出庫必須經過專門部門批准,保管員驗證後才能放行。有的觀點認為採取屬地行保管,但是依標的物所在地行還是抵押權人銀行所在地呢?操作起來顯然不方便。

2、登錄制度

以資抵債資產取得後,資產保管部門應建立以資抵債卡片或登記簿,詳細記錄以資抵債資產的名稱、價值數量、質量、所在地、取得時間、保管人、處理時間、處理去向和處理價格等情況。

取得的以資抵債資產作為一種特殊貸款形式的資產包括動產、不動產和無形資產。動產包括機器設備、交通運輸工具、借款人的原材料、產成品、半成品等;不動產包括土地使用權及其建築物等。無形資產包括土地使用權,專利權、著作權等。根據《中華人民共和國海商法》第14條第1款規定“建造中的船舶可以設立船舶抵押權”,因此,半成品的船舶理所當然屬於動產。在實際工作中,還要考慮專利權的期限、繳納年費。  《中華人民共和國專利法》規定,發明專利權的期限為20年,實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年,均自申請日起計算。專利權人應當自被授予專利權的當年開始繳納年費,否則,在期限屆滿前專利權終止。

三、以資抵債資產的變現

1、以資抵債資產變現途徑

根據以資抵債資產類別和變現可能,採取委託仲介機構如拍賣行、信託公司等交易變現。既可以自行聯繫以資抵債資產交易物件;也可以在借貸雙方自願前提下合理公正作價,將抵債資產推薦銷售給其他人。

2、以資抵債變現方式

一次性處置變現。可以通過自行拍賣、出售、調劑變現,也可以委託變現。拍賣的方式實現抵押權有很大的優點,因為,拍賣是以公開競價的方式出賣標的物,因此,拍賣的成交價格能夠最大限度地體現拍賣物的價值,既有利於維護抵押人的利益,又能充分發揮抵押物對債權的擔保功能。拍賣可分為任意拍賣和強制拍賣兩類。任意拍賣是出賣人與拍賣行訂立拍買合同,委託拍賣行進行拍賣;強制拍賣是由於債務人的財產基於某種法定的原因而由司法機關扣人民法院強制進行的拍賣。如抵押權人與抵押人就抵押權發生爭議而訴至人民法院人民法院經審理後判決拍賣抵押物的,則屬於強制拍賣逐步處置變現。對難以一次性處置變現的資產可以逐步變現還貸,也可以通過其他方式促使資產重組和債務轉移。在實踐中,運用較多的有兼併、收購等資產重組。這種資產重組方式調整了產業結構,提高了資產質量,拓展了業務領域,轉變了經營機制;同時,國有商業銀行以停息為代價,相對減少了無收益信貸資產的數量,降低了信貸資產的風險,但是,要防止在優化國有資產試點城市中被兼併的企業才享有的停息掛帳的優惠政策,被盲目擴大優惠範圍和優惠物件。

其他合法有利的方式,還有抵貸返租。抵貸返租是國際金融業通行的做法,這實際是回租租賃(售後租賃)儘管在我國當前面臨一些法律、帳務處理方面的問題,但作為一種金融創新,其內在意義是深遠的。

3、以資抵債變現管理

變現的以資抵債資產,其變現收入扣除有關管理、維修和變現費用後的淨值與以資抵債資產帳面價值相比取得的以資抵債資產價值(扣除接受費用等支出後的淨值)抵補不了貸款本息的差額,繼續向原借款人、  保證人追償;淨值大於以資抵債資產帳面價值的差額部分,可按以下三種情況處理:

一是按以資抵債轉讓合同約定歸還債務人。抵押物折價或變賣,拍賣後,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,抵押人與債務人為同一人時,餘額歸債務人但抵押人與債務人不是同一人時,如果債務人受領了該餘額,則其應及時將餘額歸還抵押人,否則,抵押人可依法律規定享有就其損失向債務人追償。應該指出的是抵押物的變價不是實現債權,其不足部分應由債務人清償,抵押人不再承擔不足部分的責任。因為抵押人並非為主債務的債務人,只能在其提供的抵押物範圍內承擔責任,超過此限,則其理應不承擔任何責任。

二是貸款本金已核銷入帳情況下,應沖回呆帳準備金。如根據安徽省財政監察專員辦事處《關於金融企業貸款呆壞帳柱銷的暫行辦法》的規定,屬於1991年以前(含1991年)集體所有制企業因經營管理不善,資不抵債經縣以上工商管理等部門清理,並徵求有關銀行意見後宣佈關閉,在資產清償後確實難以歸還的貸款;企業清產核資中,屬1991年以前由於不可抗拒的客觀原因造成貸款損失的,確實難以歸還,已實際成為呆帳的以及屬於政府(省部級以上)制定政策失誤造成的貸款呆帳損失應認定為貸款呆帳。

三是其他情況可作為營業外收入處理。依傳統民法理論,孳息之權利附屬於原物之權利,原物權利之效力及於孳息。一人獲得原物主所有權,除非當事人之間另有約定,即獲得孳息之所有權。關於抵押權的權力與孳息的關係.《擔保法》第47條規定,債務履行期後滿債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。其他各國以及我國臺灣地區的民法對此均有類似的規定。

四、以資抵債新體系的設想

1、修改《中華人民共和國商業銀行法》。  《中華人民共和國商業銀行法》第42條第2款規定:  “商業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股票,應當自取得之日起1年內予以處分。”第43條規定:  “商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信託投資和股票業務,不得投資在非自用不動產。商業銀行在中華人民共和國境內不得向非銀行金融機構和企業投資。”這些規定在1995年頒佈時,為了保護商業銀行、存款人和其他客戶的合法權益,規範商業銀行的行為,加強監督管理保障商業銀行穩健運行發揮了積極作用。但在提高信貸資產質量,建立社會主義市場經濟的今天顯然不妥,應予修改。

 2、設立金融資產管理公司(以下簡稱管理公司)。其組織模式有三種:一種是系統內統分結合的模式;二種是系統內較為獨立的模式;三種是系統外完全獨立的模式。管理公司根據企業資產負債情況決定對企業是清算還是重組;對資不抵債、決定清算的企業,進入破產程式;決定重組的企業實行“債權轉股權”,即管理公司對這些重組企業的債權自動轉為股權。同時,逐步建立和完善以資抵債資產資訊管理系統,通過現代手段,隨時掌握以資抵債實施及資產管理,處置變現情況。

3、依法破產還債。80年代初制定的《中華人民共和國破產法》曾被認為立法過於超前,但90年代中後期則成為經濟,金融領域中應用頻率高、範圍廣的法律之一。比如天津、哈爾濱、瀋陽、成都等15個大中城市的2600多家國有企業,長期借款未還的數量,占借款總額的27.2%,應收帳款超過3年而未還的,占負債總額的8.9%。據統計,全國企業負債總額已有60000億人民幣,其中有借無還的部分大約20 %,因此,本文認為,現在的銀行,主要的不僅僅存款,而是要債,最重要的是對那些因經營管理不善,造成企業嚴重虧損、資不抵債的企業實施破產。有的觀點認為,破產會使國有資產流失貸款收不回來,但是,有的企業不破產不僅收不回貸款反而貸更多的款,債權人損失更大。

4、在資本實力擴充的同時,促使銀行合併。在風險管理上,吸取80年代發展中國家債務危機的教訓,正視1998年亞洲等地全融危機使得國際資本的流向改變的事實,要重視風險計量與控制。各國有商業銀行要充分運用現代化的資訊處理技術,提高風險管理的預見性、精確性、科學性;在業務格局方面,減少人力資本的耗費,降低經營成本,提高收益率。如原花旗銀行集團與旅行者集團的合併,產生了一個總資產達6674億美元,業務範圍橫跨商業銀行、投資銀行、資產管理、保險等多個領域的巨型金融集團;德國穗意志銀行與美國銀行家信託銀行的跨國合併,則形成總資產達8300億美元的全球第一大的全能型銀行。

同時,國有商業銀行必須真正按照《中華人民共和國商業銀行法》及《中華人民共和國公司法》規定的運作方式去運作,完全適應市場機制的要求,從根本上提高國有商業銀行抵禦風險的能力。最近,中共中央《關於國有企業改革和發展若干重大問題的決定》中提出要著力培育實力雄厚、競爭力強的大型企業和企業集團,有的可以成為跨地區、跨行業、跨所有制和跨國經營的大企業集團。本文認為,這堛漱j型企業也應包括應建立的大型國有商業銀行。

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
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