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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

從基本國策執行檢討違憲審查模式:兼論財產權與基本國策衝突(5)

文 / 楊智傑教授
【台灣法律網】


伍、弱勢違憲審查

前節討論乃以是否涉及政府財政分配,作為違憲審查是否介入的標準。但其只是一個大膽而有趣的看法,以刺激大法官和學者反省自己所提出的理由。但若採取這種標準,則會出現另一有趣的情況,是國家對社會權的執行,不需要國家出錢,國家是採用財產重分配的政策,將有錢人的財富,移轉給窮人。此時,不涉及國家財政,若按前述標準,大法官可以介入。但這類議題,往往涉及的是窮人的社會權,與富人的財產權,假若兩者都規定在憲法中,誰該勝出呢?而這樣的財產重分配政策,適合由大法官來做決定嗎?

本文第貳、二部分所提的四種模式中,第三種和第四種就是這種例子。第三種模式裡,大法官認為基本國策並沒有侵害私人財產權與契約自由。第四種模式中,卻認為基本國策侵害了私人財產權。釋字580 屬於第四種模式,其乃涉及財產權與社會權的衝突。釋字580 號解釋涉及三七五減租條例中,將耕地強制租給佃農後,租賃關係期滿倘若地主想要收回,必須以公告地價1/3 補償給佃農。而大法官認為此作法侵害了地主的財產權。此號解釋雖然涉及的是財產權和社會權的衝突,而其實主要是社會權的議題,大法官卻僅著眼於財產權,以財產權來否定社會權,而忽略了三七五減租條例本來就是一個財產重分配政策77。

這種類型不涉及國家財政,而只涉及私人之間的財產重分配,既然財產權與財產重分配都是憲法中明文規定的條文,大法官憑什麼決定這麼高度社會正義的財產重分配規劃呢?

本節將探討,在憲法上若已經將社會權入憲,我們該採取怎樣的保護強度?而我們又該採取怎樣的違憲審查機制,來執行憲法中的社會權?以下採用Mark Tushnet 的分析模式,將社會權區分為強弱之分,再將違憲審查區分為強勢違憲審查和弱勢違憲審查,然後綜合討論弱社會權/強勢違憲審查的方案,以及強社會權/弱勢違憲審查的方案。最後提出個人建議,建議我們不該以財產權來否定社會權。

一、社會權之強弱

Mark Tushnet 將社會權的強弱,分成三類。憲法中縱使有規定社會權,但也可以有效力強弱之分。

第一類是不可由司法執行的權利,或者是宣言式的權利(nonjusticiable or declaratory rights)。此種方式乃是,就是雖然憲法中明文規定社會權,但也明白地規定,這些條文不可執行。例如愛爾蘭的憲法,雖然有類似我國基本國策的「社會政策指導原則」一節,但也明白於前言規定,這些指導原則僅供國會作一般指引,而不可由法院依照本憲法的規定執行78。這也很類似我國的情況,我國雖然有基本國策,憲法雖沒有明白規定這些條文不可執行,但學說與實務皆認為大部分的條文不可由司法機關執行。

第二類則是弱的實權(weak substantive rights)。這種方式約略是說,憲法中有明文規定社會權,但大法官在解釋時,盡量不要採取概念寬廣的解釋,而僅就個案上作範圍較窄的解釋。這些憲法中的社會權,實際上是交由立法者自己去作裁量。實際上,美國的法院所採取的個案具體解釋,就有這樣的味道(不過實際上美國憲法並沒有社會權,頂多從平等權推出)。或者,南非法院對其人民所提出之社會福利的主張,採取的也是類似的態度79。Rosalind Dixon 認為,這比較接近於Cass R. Sunstein 所建議的司法最小主義的精神,就是僅對個案作救濟,對權利解釋僅侷限在個案上,不擴展出一個廣泛的深的權利理論80。

第三類則是強的實權(strong substantive rights)。這種方式約略是說,大法官在解釋憲法時,採取一個廣泛的解釋方式,甚至直接將憲法中的社會權解釋的很廣,直接要求國家作全面性的社會福利。Mark Tushnet 舉南非的愛滋病藥物案作例子,該案乃是有藥廠願意提供免費愛滋病藥物,可以減少懷孕母親和胎兒的愛滋病傳染。但南非政府認為尚未經過臨床試驗瞭解其副作用,且認為此種藥物必須在醫生指示下使用,而不肯全面免費提供。但南非憲法法院認為,政府不應該限制該藥物的提供,而且還明白指示政府應該全面地提供該藥物,而且有義務提供全國足夠的醫療諮詢,以解決南非嚴重的愛滋病問題81。

不過,將權利解釋的很強,但在執行層面上卻未必有用。因為將權利講的很大很好,若司法機關沒有很具體要求政府的各項執行方案、時程表、具體的法律等,或宣告相關法律違憲,則該強權利只停留在書面上,並沒有真的作用。因而,還需要將司法違憲審查的效力,區分為強勢違憲審查和弱勢違憲審查。

二、強勢與弱勢違憲審查

由於違憲審查一直存在反多數決、反民主的疑慮82,所以不少國家仍然未採用強勢(strong-form)違憲審查制度,而僅採用弱勢(weak-form)違憲審查制度,或者根本禁止違憲審查(如荷蘭)。

所謂的強勢違憲審查,包括美國式的分散式,或者德國式的集中式,以及台灣所採用的形式。其之所以強勢,在於其直接宣告相關法律違憲。在此注意,在Mark Tushnet 這樣的分類架構中,強勢違憲審查與違憲審查制度是否為集中式或分散式無關,也與抽象審查或具體審查無關。因為所謂集中或分散、具體或抽象,只是涉及誰能夠申請違憲審查、申請違憲審查的程序、違憲審查審查的標的。但是強勢違憲審查指的是審查的結果是否很強勢,強勢到其他立法和行政部門一定要遵守。

而所謂的弱勢違憲審查,乃指司法機關不會直接宣告相關法律違憲,可能只會作警告性裁判,對立法無影響;或者給予立法者翻案的機會(如加拿大的不理會條款notwithstanding clause)83。採取這種弱勢違憲審查機制的,主要多是前大英國協國家,包括英國、愛爾蘭、紐西蘭、澳大利亞、南非等國84。

近來則有一些學者,強調違憲審查應該採取一種對話(dialogue, conversation)的角色,不應該作出最終的決定,而只應該以弱勢的違憲審查,扮演提醒立法者的角色,彌補立法過程的一些缺失85。也有學者稱這種方式為民主實驗主義(democratic experimentalism),亦即法院只提出憲法上可能出現的問題,但最終的答案,交由政治部門自己透過實驗,慢慢找出最佳的方式86。

由於立法過程會有各種缺失,所以才需要司法違憲審查的介入。立法過程主要有兩種缺失,一種是盲點(blind-spots),一種則是惰性(burdens of inertia)。在立法盲點上,論者區分為1.適用上的盲點(blind-spots of application):因為時間壓力、有限理性,而沒注意法律適用上可能會侵害人權。2.視角的盲點(blind-spots of perspective):立法者未能從人民的角度,因人民有不同的生活經驗與視角,而疏忽法律對人權造成的衝擊。3.調和的盲點(blind-spots of accommodation):立法者為了達到公益目的,而漏未考量其他較不侵害人權、能調和人權與公益目的的手段87。

而在惰性上,則因為1.立法優先順序造成的惰性(priority-driven burdens ofinertia):立法有優先順序,基於選民的壓力,有些可能因侵害人權需要修改的法律,卻遲遲未能修改。2.立法審議程序造成的惰性(coalition-driven burdens of inertia):立法審議過程,必須要達到一定的投票門檻,中間有許多協商、妥協、聯合行為等,都會造成立法通過的延宕。3.行政執行的惰性(bureaucratic burdensof inertia):就算法律通過,行政機關通常都有保守的心態,在適用法律上,改變的步調緩慢,而由於立法對行政的監督也很緩慢,造成行政機關更怠惰行事88。因為上述盲點及惰性,才需要有司法違憲審查之介入。但介入的方式,仍可區分為強勢違憲審查和弱勢違憲審查。而且,在傳統自由權的介入,以及社會權的介入,司法違憲審查扮演的角色也有不同。

針對社會權的審查,可以採用的弱勢違憲審查的方式有很多,包括1.單純的宣言式救濟(declaratory relief),僅宣告該權利內涵,但不要求政府從事特定行為。2.要求政府於一定期間內提出計畫,在合理期間內解決社會權的問題,但不明定其期間。3.法院要求政府和原告協商,而最後協商結果由法院認可,但在協商過程中或協商後法院會監督政府是否執行承諾的社會政策89。

在社會權領域上,法院也可以採取強勢的違憲審查,例如法院直接明定政府該採取哪些行為,並且直接明定特定的時間、明確的計畫,要求政府部門採行。而且法院還可以要求政府定期向法院報告進度90。

弱勢違憲審查的好處是,不會引起政府部門的反彈,但壞處則是,可能救濟效果有限,必須等待政府部門的主動改善。而強勢違憲審查的好處,則是其社會權的不足可以立刻改善,但會引起政府的強烈反彈,甚至是否真能立刻改善,也可能不確定91。

三、弱權/強勢違憲審查

假設在社會權領域上,違憲審查本來就不宜介入。但是到底我們應該採取的是弱的權利(weak rights)還是弱的救濟(weak relief)?兩者的差別在於,弱的權利,就是在解釋社會權條款時,將其範圍解釋的很窄。而弱的救濟則是採取弱勢違憲審查,可以將社會權條款解釋的很廣,但其解釋效力很弱,例如僅是警告性裁判,而由政府部門自己決定要不要接受大法官的建議92。

Rosalind Dixon 指出,採用弱的權利/強勢違憲審查,仍然無法解決視角的盲點,以及立法優先順序造成的惰性,而沒有達到對話的功能。因為將權利解釋的很窄很弱,沒辦法引起立法部門或行政部門的全面重視與檢討。但採用強的權利弱的救濟,則無法解決立法審議程序造成的惰性以及行政執行造成的惰性。因為縱然權利解釋的很強很大,但因為救濟很弱,還需要靠立法部門制定法律,則有可能待解決的問題仍然拖著無法解決93。

而其又認為,既然司法解釋上,在不同的情境下,會有不同的成本,則應視不同的國情,採用不同的策略。例如,以南非為例,由於南非許多居民都處在惡劣居住環境下,甚至無家可住,要求南非政府按照南非憲法給予基本居住保護94。Rosalind Dixon 認為,在此種案例中,這類弱勢族群必須立刻獲得補救,所以應該採取弱的權利但強的救濟,亦即在憲法解釋上,大法官應該立刻要求政府執行特地的社會政策,以拯救這些無家可居的人民95。也有其他學者,用拉丁美洲為例,也支持弱權/強勢違憲審查的立場96。

四、強權/弱勢違憲審查

但Mark Tushnet 則認為應該採取強權/弱勢違憲審查。其乃一貫地認為,大法官並沒有比立法者明智,不該由大法官來終局地決定憲法的內涵。而應該採取某種憲法對話,或者憲法實驗,讓大法官可以解釋憲法,但不具體要求政府作特定的事項,而立法者則可以慢慢找出想要的政策,或者可以推翻大法官的解釋,彼此進行憲法對話97。

Mark Tushnet 又將這個問題, 回歸到保守派(conservatism) 和進步派(progressive)的爭議。筆者則認為,這可以稱之為資本主義意識型態和社會主義意識型態的對立。社會權往往會和財產權發生衝突,如美國20 世紀初期的的Lochner 時代,用契約自由來否定社會改革。而加拿大2005 年也發生了一個案例Chaoulli v. Quebec (A.G.). 案98,政府為了維持公共醫療保險的運作,禁止人民加入私人保險,以避免逆選擇得出現。但加拿大的公共醫療體制又有一特色,有所謂的配額制度,人民想要得到的醫療服務,必須等待一段期間,亦即醫療等待期。而人民就主張此公共醫療體制違反個人安全,造成醫療必須等待,而禁止人民加入私人醫療保險,也違反契約自由。加拿大最高法院在此案例中,最後判決人民勝訴,政府不可以禁止人民加入私人醫療保險體系。但加拿大最高法院也給予政府檢討改正公共醫療體系之時間。

Mark Tushnet 認為,加拿大這個案例,跟美國的Lochner 案類似,都是用契約自由來否定社會改革。他認為法院的論述若能集中在社會福利權的保障,探討為何造成醫療等待期的問題,則將作出不同的討論;且若採用弱勢違憲審查,可以給予政府提出修正公共醫療體制的機會,而不是宣告禁止私人醫療保險是違憲的99。不過,由於加拿大仍然有所謂的「不理會條款」(notwithstanding clause),國會可以推翻法院的決定,所以國會仍然可以再度立法禁止私人醫療保險,並修正原本公共醫療體系造成的醫療等待期問題100。

其實,強勢違憲審查和弱勢違憲審查的差別,不在於政治部門無法改變法院看法。事實上兩種模式中,政治部門都能改變法院的看法。只是在強勢違憲審查中,政治部門要改變法院看法比較困難。其可以用修憲的方式,或者選出不同意識型態的大法官,來改變法院的看法。但這樣花的時間比較長。若採取弱勢違憲審查,最終的均衡可能一致,只是花的時間比較短,成本也比較少101。

既然如此,為了避免再出現美國Lochner 時期,法院用財產權來否定社會權,而長年阻礙社會改革的問題。我們可採取強權/弱勢違憲審查。強權的好處,是讓法院可以去闡述憲法中各種權利的內涵,但弱勢違憲審查,則是由立法者決定是否接受法院的見解。但社會一直進步,社會共識不斷改變,而不是由少數大法官來決定我們的社會政策。

五、一律採用弱勢違憲審查

大部分學者都指出,有社會權入憲的國家,和沒有社會權入憲的國家,其對社會權的保障,似乎沒有太大的影響102。例如,英國沒有成文憲法,也無違憲審查,但社會福利卻很好。同樣地,德國憲法中只提到社會國原則,而義大利、瑞典憲法雖然有明文的社會權,但德國的社會福利也比義大利、瑞典來得好103。反
倒是該國富裕不富裕,對社會權的保障,才真正有影響。

但若以這樣的理由來反對社會權入憲,或認為有無社會權都沒有差別,那麼我們也可用同樣的理由,來反對防禦性權利。

事實上,目前仍沒有堅強的統計數字可以證實,違憲審查的確有助於民主與人權。如果只簡單比較二十四個OECD 國家,只有一半的國家有強勢(stong-form)的違憲審查制度,而另外一半採取弱勢(weak-form)違憲審查或無違憲審查的國家,一樣也是高度民主國家104。另外,任冀平與謝秉憲也針對拉丁美洲十七個國家,比照其在美國Freedom House 的自由指標,也發現有實施違憲審查的幾個國家,其自由指標未必就比無實施違憲審查的國家來得高105。

Jan-Erik Lane 和Svante Ersson 雖然以對全世界所有國家進行回歸分析法106證實,違憲審查對民主的確有所貢獻107(回歸係數0.73,T 檢定值2.17)。但是,筆者認為這是其考慮變因太少的原因(其只考量違憲審查與監察使兩項政治制度),如果考慮進別的變因(例如內閣制、兩院制等),說不定就可以發現,違憲審查的貢獻相對來說會減少。而且,在他們的分析結果中,發現監察使這一制度,比違憲審查的貢獻還要高得多(回歸係數1.52,T 檢定值6.31)。

在此僅提出一簡單現象。OECD 二十四個高度民主自由國家,一半有中強勢違憲審查,一半無違憲審查或是弱勢的違憲審查。若看那一半沒有違憲審查或弱勢違憲審查國家,居然也可以保障人權,原因何在?仔細觀察,就會知道那些無違憲審查或弱勢違憲審查的國家都有監察使或人權委員會。北歐國家有監察使,大英國協國家有人權委員會。由此可見,具有國家人權機構(包括人權委員會和監察使),或許就足以捍衛人權。

單純以美國Freedom House 所做的各國人權與民主指數來看108,不難發現,民主指數與人權指數,呈現高度的正相關,亦即,民主指數高的國家,人權指數必定也高,而民主指數低的國家,人權指數必定也低。Jan-Erik Lane 和SvanteErsson 以FreedomHouse 的民主指數與聯合國開發計畫的人權發展指數所做的回歸分析顯示,民主與人權的確呈現高度的正相關109。所以,我們可以很快地得出一簡單結論,有民主的地方,應該也能保障人權,而不需要大法官的幫忙。如果,我們沒有大法官,一樣也能成就民主,那麼大法官就是沒有正面效果的。

當然,大法官並非對民主沒有貢獻。或民主處於發展階段或轉型階段,司法違憲審查的作用,或許可以加速民主與人權保障。但一旦國家以經進入民主階段或成熟階段,那麼違憲審查不太有機會真的發揮提昇民主或人權保障的功能110。反而,大法官的作用,會變成以個人價值判斷來主導國家人權或社會政策。

因而,回歸法院該如何執行社會權的問題。我們應該一致看待社會權與自由權。但是,並不是兩者都採取強勢違憲審查,而是兩者都採取弱勢違憲審查。亦即,本文建議,大法官對自由權與社會權,都改採弱勢違憲審查(但可保留在權力分立上的解決紛爭的功能)。

過去對於社會權,由於擔心法院介入國家財政分配,所以認為對社會權不應賦予其司法效力,只能當做一種目標、理想,讓立法者在制定法律時稍微參酌、顧慮。但在自由權部分,其實也可以採用相同的模式。Mark Tushnet 就建議,不僅是社會權不該被司法執行,傳統的自由權也應該可以比照辦理111。

六、化解財產權與基本國策的衝突:檢討釋字580 號

本文的建議有違我國既有的違憲審查運作,一般難以接受。但本文認為,就算大法官不願在所有的自由權與社會權議題,都改採弱勢違憲審查,退而求其次,筆者認為,至少在財產權和社會權衝突的議題上,則應該盡量避免財產權作為基本權,和分配財產權的社會權相衝突。

理由在於,社會權已經明文規定於基本國策中,我們只是怕國家財政負擔而不賦予其效力,但若國家已經按照基本國策予以落實,我們怎又以財產權或契約自由之名,來否定國家落實基本國策的法律呢?國家既然已經落實,就表示立法者在國家財政分配上,認為有能力分擔,既然國家有能力負擔,大法官何必阻擋呢?當然,有的時候財產權會和社會權衝突,可能是因為社會權的執行,不是透過國家財政支出,而是進行私人財富重分配,所以本來就沒有財政負擔的問題。但在沒有財政負擔問題下,此時純粹是一個財富重分配的問題,本文也認為,大法官沒有能力也不該介入財富重分配政策。

就本文關心的釋字580 號解釋來看,該爭議的本質,其實就是在做財產重分配,但財產重分配並不涉及國家財政負擔,只是將私人財富予以移轉。但持傳統看法者,無法跳脫基本權的思考,會認為財產重分配已侵害了財產權。但其實財產權的本質,應該受基本國策而調整,並非固定不變。Laura S. Underkuffler-Freund認為,財產權和其他的防禦性基本權不同,其他防禦性基本權,國家不介入,權利仍然存在;但是財產權本身就是國家介入的資源分配,而初始的資源分配,就是想要達到某些國家政策。所以,財產權和國家政策是一體兩面不可分的。雖然財產權很重要,但是財產權的審查密度應該降低,應該更容許考量其他國家政策。或者,應該以基本國策內容,來界定財產權的內涵112。

如果大法官不願意改變自己在自由權的強勢違憲審查,本文建議,大法官於解釋財產權時,尤其當財產權與憲法基本國策條文發生衝突時,既然涉及兩個憲法條文衝突,就不該有所差別對待。其不可漠視基本國策條文,而只重視財產權條文。因而,本文建議,在涉及財產權和基本國策的衝突時,大法官應採取弱勢違憲審查,不可宣告相關法律違憲,以避免自己作財產權分配的價值決定。但是,弱勢違憲審查的操作上,大法官仍然可以就財產權和基本國策,提出自己的說理,以供立法、行政部門參考,亦即採強權利的說理,搭配弱勢違憲審查。

或有懷疑,在涉及財產權與基本國策衝突時,讓大法官退出,是否是一好的建議。本文認為,在資本主義或社會主義的選擇上,是一個高度價值判斷的問題。我國的憲法既不完全偏向資本主義,也不完全偏向社會主義,所以同時有基本權中財產權的保障,也同時有基本國策中平均地權、對財產權限制、社會福利等規定。大法官對此議題的介入,並沒有幫助提升任何「正確」的選擇,而只是將自己的價值選擇加諸於立法者之上而已。

在釋字580 號解釋中,大法官很執著地認為,租賃就只是租賃,其只是債權而非物權113,不該在租賃期間到期後,還要求地主給予佃農1/3 的市價買回。問題是,若不要囿限於租賃表面上的概念,而將其當作一種實質上穩定的物權,且這個物權的價值,就是土地價值的1/3。亦即當初1983 年立法者為了推動基本國策的平均地權概念,透過修正三七五減租條例,已經創設了一種新的物權,將1/3 的權利內涵,財富重分配給佃農。大法官在釋字580 執著於租賃這個概念,而推翻了立法者所做的財富重分配,看起來完全只是大法官自己受限於自己的法律概念思維,並以自己的價值觀凌駕於立法者之上。

或有認為,時空變遷後,三七五減租條例制定之初,佃農生活困苦114;但事過境遷,現今佃農其實生活條件以經很好,不需要再受到保障115;而當初的地主,可能已經因為家道中落,財富減少。所以或有認為大法官此號解釋,是適應時代變遷,而作出的正確解釋116。但問題是,這也是受限於既定概念的思維。若將當初1983 年三七五減租條例的修正,看做立法者以經作了一次財富重分配,那麼地主和佃農就是在新的財富重分配下,重新發展。如今就算地主家道中落,或者佃農生活富裕,那都是他們自己的發展結果。而今大法官若要求佃農不可取得1/3 的補償,則是在20 年後的2004 年,意圖作一個新的財產重分配,將這1/3的價值,從佃農手上移轉回地主手上。試問大法官怎可自己進行新的財富重分配呢?

七、小結

本文第肆部分,指出一般認為,因為會造成國家財政負擔,國家不介入社會權執行。因而本文建議,若採取相同標準,在面臨其他基本權(主要為自由權和訴訟權)議題時,大法官的解釋若會造成超過某一固定金額的財政支出時,也不該作過度指導,而保持司法消極。若採取此種建議,則將減少司法違憲審查介入的一部分範圍。

而本節則從另一角度,思考大法官該如何執行社會權?經本文分析後,建議大法官對社會權的執行,可以採取強權利、弱勢違憲審查,一方面重視基本國策條文,宣揚其規定的重要性與理念,但同時採取弱勢違憲審查,大法官可以提出立法建議或政策建議,但讓政府自行決定社會權執行的方式與進度。事實上,這樣的建議,並不會對現行大法官的運作有太大的影響,因為目前的大法官,本來就只會偶爾引用基本國策條文作為論理依據,但不會真的發揮其效力。而且此建議也與前述第肆部份的建議,以一億元財政負擔作為判斷基準,兩者可相相合。亦即,若涉及國家財政金額不高,大法官可以介入要求國家應該提供給付,採取強勢態度;但若金額太高,則大法官可以宣揚其社會權理念,但保持弱勢態度,僅提供政策建議。

就算上述兩項建議,都因為太過大膽而不被採納,但在社會權與財產權的衝突議題上,大法官仍應保持弱勢。因為社會權的落實,常常會與另一人的財產權發生衝突。倘若大法官還執著於財產權的保障,則不但沒有落實社會權,而是阻礙社會權。故本文主張,縱使大法官不肯依上述建議,放棄部分違憲審查權力,至少在涉及社會權與財產權衝突時,應該更為謹慎,避免以自己的價值選擇,凌駕於立法者的價值選擇。

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77 關於此議題,吳秀明、楊坤樵從部門憲法的角度,作簡單分析,但為深入討論財產權與平均地權的衝突。參見吳秀明、楊坤樵,憲法與我國經濟部門之基本秩序,收於蘇永欽編,「部門憲法」,頁250-253,元照,2006 年1 月。
78 Mark Tushnet, supra note 58, at 1898-1902.
79 Id, at 1902-1906.
80 Rosalind Dixon, supra note 58, at 38。關於司法最小主義,請參見Cass R. Sunstein, JUDICIAL MINIMALISM: ONE CASE AT A TIME 16-19 (1999).
81 Mark Tushnet, supra note 58, at 1906-1909.
82 相關文獻,可參考Alexander M. Bickel, THE LEAST DANGEROUS BRANCH (1962); Mark Tushnet, TAKING THE CONSTITUTION AWAY FROM THE COURTS (1999); JeremyWaldrom, LAWAND
DISAGREEMENT (1999).
83 但加拿大實際上的運作,卻從弱勢違憲審查的設計,轉而成實質上的強勢違憲審查。Mark Tushent, supra note 26, at 51-66.
84 Rosalind Dixon, supra note 58, at 4.
85 關於憲法對話的概念,可參考楊智傑,憲法對話的制度設計,通觀洞識學報第5 期,頁71-81,2006 年5 月。
86 Michael C. Dorf and Charles F. Sabel, A Constitution of Democratic Experimentalism, 98 COLUM. L. REV. 267(1998); Charles F. Sabel and William H. Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, 117 HARV. L. REV. 1015 (2004).其主張的方式,有點類似我國大法官採取要求
定期檢討的方式。
87 Rosalind Dixon, supra note 58, at 19-20.
88 Id, at 20.
89 Mark Tushnet, supra note 58, at 1910-1911.
90 Id, at 1911-1912.
91 Id, at 1912.
92 Rosalind Dixon, supra note 58, at 37-8.
93 Id, at 38-41.
94 關於南非社會經濟權與憲法案例,可參考Lynn Berat, The constitutional Court of South Africa and Jurisdictional Questions: In the Interest of Justice?, 3 INT’L J. CONST. L. 39, 64-72 (2005).
95 Rosalind Dixon, supra note 58, at 41-44.
96 Brett Max Kaufman, Weak Courts on Steroids: Improving Weak-Form Judicial Review, 87 TEX. L. REV. 639, 661-2 (2009).
97 Mark Tushent, supra note 26, at 251-264.
98 2005 SCC 35, [2005] 1 S.C.R. 791 [Chaoulli].
99 Mark Tushent, supra note 26, at 259-60.
100 Id, at 258-261. 相關評釋,可參考Peter Carver, Book Review: Weak Courts, Strong Rrights, 46 ALBERTA L. REV. 243, 249-50 (2008).
101 Mark Tushent, supra note 26, at 33-36. 關於違憲審查與社會互動模型,可參考楊智傑,違憲審查實際效益評估,憲政時代第31 卷第4 期,頁493-495,2006 年4 月。關於憲法對話的成本,可參考楊智傑,前揭註85,頁71-81,2006 年5 月。
102 Frank R. Cross, supra note 55, at 893-900.
103 Mary Ann Glendon, supra note 31, at 531.
104 Jan-Erik Lane & Svante Ersson 著,何景榮譯,「新制度主義政治學」,頁248,韋伯出版社,2002 年9 月。
105 任冀平、謝秉憲,政治或司法:我國違憲審查權定位之研究,東海大學政治系「跨世紀的政治願景」學術研討會,頁23-24,東海大學政治學系主辦,1999 年12 月。
106 其將世界所有國家的人權指數,並將各國政治制度各變相分別設為變量0 或1,進行回歸分析。詳請參考Jan-Erik Lane & Svante Ersson 所著「新制度主義政治學」一書所使用之方法。
107 Jan-Erik Lane & Svante Ersson 著,何景榮譯,前揭註104,頁255。
108 http://www.freedomhouse.org/
109 Jan-Erik Lane & Svante Ersson 著,何景榮譯,前揭註104,頁162-163,表5.1、表5.2。
110 詳細分析,可參考楊智傑,前揭註101,頁483-520。
111 Mark Tushnet, supra note 82, at 169-170; Mark Tushent, supra note 26, at 261-264.
112 Laura S. Underkuffler-Freund, supra note 73, at 1042-1046.
113 大法官在釋字580 雖然沒有直接討論三七五條例下的租賃是否創造了一個物權,但在同時公佈的釋字579 號解釋中,其涉及「平均地權條例第11 條第1 項」政府徵收耕地是否要給徵收補償費的1/3 分給佃農,該號解釋認為這樣的規定合憲。解釋文多數意見提到「耕地租賃權因物權化之效果,已形同耕地之負擔」。但廖義男大法官不同意見書卻堅持這樣的土地租賃並不是物權。而廖義男大法官至釋字580 號,反而成為多數意見,表示釋字580 的態度是認為三七五減租條例下的租賃沒有創造新的物權。同樣地,在釋字579 號解釋中,許宗力大法官不同意見也質疑該租賃是否為物權。關於債權與物權概念的區分之批評,可參考楊智傑,租賃物權化的檢討--挑戰傳統債權物權分野,法令月刊第54 卷第8 期,頁18-32,2003 年8 月。
114 王耀鋒,「終止耕地三七五租約之研究:以制度變遷與交易成本為基礎」,頁29,台北大學地政所碩士論文,2003 年6 月。
115 釋字580 號解釋理由書中提到:「準此,承租人之家庭生活既非無依,竟復令出租人負擔承租人之生活照顧義務,難謂有正當理由。」
116 吳明孝認為,民國38 年時或許佃農較為貧窮,但時過境遷,過了60 年後,佃農並不貧窮,而地主也不再富有,所以認為釋字580 的解釋是順應時代變遷所、正確解釋財產權的內涵。參見吳明孝,「社會保險與司法審查之研究:以全民健保法為中心」,頁201-203,中山大學中山所博士論文,2007 年6 月

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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