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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 楊智傑教授

從基本國策執行檢討違憲審查模式:兼論財產權與基本國策衝突(3)

文 / 楊智傑教授
【台灣法律網】


參、我國憲法學的檢討

為何我們憲法上有社會主義的色彩,但是在憲法解釋上,卻漠視這個基本國策?

一、繼受德國、美國憲法學

蘇永欽教授提出,之所以我們的大法官不愛用基本國策,那是因為受了德國憲法學、美國憲法學的影響21。簡單地說,德國基本法根本沒有基本國策的規定,只有一個「社會國原則」。而美國憲法也沒有基本國策的規定。所以,我國留學德國、留學美國的憲法學者,在解釋台灣本土的憲法時,受了留學國的影響,也不知道該怎麼解釋這些基本國策,該怎麼運用這些基本國策,最後他們都選擇忽略、漠視基本國策的規定,而只重視基本權那幾個條文。

(一)德國基本權客觀功能

德國1919 年制定的威碼憲法,原本有許多社會基本權規定。但由於規定內容過多,反而被認為僅具有方針條款地位,並沒有實際效力。因此,至1949 年西德制定德國基本法後,為避免憲法中有太多沒有效力的條文,故把社會基本權條款全部刪除,只保留了社會國原則22。而德國學界一般也反對憲法中納入太多的基本國策規定23。

目前的德國基本法中雖然沒有基本國策,但因為德國仍然是一個比較強調社會主義思想的國家,且基本法中也有一個社會國原則(Sozialstaat)24,故,雖然德國人只有基本權,但卻可以從基本權中,推論出某些國家的積極義務。這就是德國特殊的「基本權客觀功能理論」。「基本權客觀面向功能」這類概念,包括基本權的第三人效力、基本權保護義務、基本權的程序與組織功能、客觀價值秩序和制度性保障等。

德國憲法學會從簡單的幾條基本權條文發展出這些複雜的概念,就是因為他們除了基本權以外,頂多只有一個「社會國原則」條款,而不像我們有基本國策那麼多條文。德國憲法學界經由基本權的客觀功能,讓人民的基本權充分落實,蘇永欽教授稱這個現象為「基本權的客觀化」25。例如以「客觀價值秩序」(objective order of values)這個概念來說,就有達到推廣社會福利的效果。憲法本來約束的對象是國家,而人民和人民之間發生的糾紛,例如老闆對員工有歧視,假若該國法律沒有對這件事作任何規定,員工無從對老闆主張他違反平等權。但是,德國憲法法院卻發展出客觀價值秩序的概念,提出任何的私法條文都必須和價值體系相容,所以任何私法條文也應以此精神作解釋26。而這也跟德國的憲法訴願制度結合,憲法法院會審查普通法院判決(而非系爭法條)是否有符合憲法的價值27。透過這樣的方式,德國憲法法院可以將社會國原則,落實到所有的法律領域,包括人民之間的私法領域。

儘管留德的學者自己也批評這種基本權客觀功能的用法,但是大法官漠視我國憲法規定,卻在許多解釋中,援引相關的基本權客觀功能的概念。其中尤以制度性保障最為嚴重。大法官就其他基本權客觀功能,只是作為修辭上的工具,卻真正會用制度性保障此一概念來宣告相關法律違憲。

制度性保障這個名詞與概念,來自德國基本法,因為德國基本法在基本權的條文中,對於某些既存的制度,明文規定加以保障,所以有了制度性保障這個概念。諷刺的是,我們的憲法在基本權的章節中,並沒有明文要保障什麼制度,但是我們的大法官受了德國憲法學的影響,卻說學術自由也是制度性保障(釋字380、釋字450),一夫一妻婚姻制度也是制度性保障(釋字552、554),甚至許多程序和組織功能的問題,也都說成是制度性保障,比德國人的制度性保障的範圍還要大很多28。

從台灣其他的基本人權的條文中,或許可以推論出某些制度保障,例如憲法第八條已經把刑事偵察審問中對嫌疑犯的保護程序說的那麼清楚,這當然就是一種制度保障。可是大法官解釋中所使用制度性保障,其來源依據就非常薄弱。

(二)美國的Lochner 時期與後來的合理審查基準

美國憲法也沒有類似基本國策的規定,而美國最高法院在釋憲實務上,也都不承認人民有「積極性權利」(positive right),只有「消極性的權利」(negativeright)。而在相關解釋中,大法官只會討論相關的社會立法,是否過度限制自由或財產,而不會積極地去主張國家有什麼積極義務。這一方面跟美國憲法的條文有關,另方面也跟美國的資本主義意識型態有關。

美國的違憲審查雖然自1803 年的Marbury v Madison 案29創立,但美國最高法院並沒有真正用其宣告法律違憲。美國最高法院真正開始運用違憲審查權來宣告法律違憲,卻始自美國1930 年代以前著名的Lochner 時代30,持續以契約自由,來否定勞工立法,而使美國社會福利的改革受到阻礙31。

時至今日,基本權與社會福利仍然時常發生衝突。美國左派學者Mark Tushnet 分析,大法官可以用基本權來抵制國會財富重分配的政策。例如,就平等權方面,美國大法官就用平等權來宣告優惠性差別待遇違憲,而在自由權方面,美國大法官則會用言論自由來宣告管制競選經費以及色情言論違憲。以這三個例子來看,系爭的政策就是為了提升社會地位較低者的地位,但卻被司法部門用基本權宣告該政策違憲32。

之所以會如此,是因為美國沒有基本國策,所以當基本權與社會福利政策發生衝突時,在美國最高法院重視憲法條文的解釋態度下,就傾向保障基本權,而否定社會福利政策。

不過,美國從1930 年代小羅斯福總統推動新政以後,提出第二份人權清單(second Bill of Rights),雖然沒有真正成為憲法條文,但已經實質上改變了憲法內涵33。而後來美國最高法院的立場,也已經轉變,不會再用財產權或契約自由為理由,阻礙社會福利改革。

美國憲法學說一般將大法官的審查(security)分為三種,稱為三階段審查基準。目前就大多數國家採取積極行為而限制人權時,若涉及傳統的自由權,尤其是言論自由,則會被大法官宣告違憲,但若是在經濟方面議題,涉及的是財產權,則其採取最寬鬆的審查標準,亦即合理關連性審查標準(rational basis relation),傾向認為國家的經濟政策合憲34。例如在釋字580 號解釋,留美的林子儀大法官可能受到美國學說看法,就認為這類經濟議題應採寬鬆審查標準,而交給立法機關作判斷,而認為三七五減租條例應該全部合憲。但是,留德的許宗力卻認為即使是財產權,由於剝奪地主的財產過多,所以應該採取中度審查標準。

美國在涉及經濟方面的議題,採合理關連性審查標準。不過,若參考美國學說,則當涉及種族公平性的問題,可能就會較為嚴格審查。但僅限於基於種族的分類,法院才會採取嚴格審查;若基於其他分類標準給予不同對待,法院通常會尊重。因此,美國並不像我國(或加拿大)會有衍生的給付請求權35。此從釋字485、542 號解釋即可看出。若以美國的操作來看,雖然大部分涉及社會、經濟等類似我國基本國策的議題,美國最高法院僅採合理關連性審查基準,不過若涉及資源分配與平等的問題,則將回歸平等權的審查基準,亦即,至少要拉回中度審查基準,而若是可疑分類,即採嚴格審查基準。

但總結來說,美國因為沒有基本國策條文,所以當社會福利政策與財產權或契約自由發生衝突時,過去曾經一度以財產權和契約自由為優先,現在則傾向不會宣告社會福利政策違憲。但美國也不會刻意重視社會福利政策的重要性。甚至美國一般憲法學者,對所有社會權或積極權(positive rights)的概念,都持猶疑態度36。

二、基本國策作為社會權

對於傳統學者受到德國憲法學說和美國憲法學說的影響,而漠視基本國策的態度,晚近越來越多學者開始質疑此一態度,而紛紛提出不同的理論或主張。

(一)部門憲法

蘇永欽教授認為我們台灣的憲法和美國憲法、德國憲法都不一樣,我們既然有特別的基本國策,就應該重視基本國策的作用。針對台灣的憲法釋義學,只會引進外國學術,而漠視台灣的憲法文本,他提出了強烈的批判,然後提出了「部門憲法」這一個未來可以發展的方向37。

什麼是部門憲法呢,簡單地說,就是類似基本國策中,區分為國防、外交、經濟、社會安全、教育、文化等部門,去分別各個領域的憲法內涵,而發展出「經濟憲法」、「文化憲法」、「教育憲法」、「社會憲法」等領域。

其指出,部門憲法有三個重點:
1.重視基本國策的條文:亦即強化基本國策在憲法解釋上的效力。
2.在解釋基本人權時,應該配合基本國策來一起解釋:在解釋基本人權時,不要一直套用外國的憲法學,而應該多配合基本國策的條文,發展出本土的基本人權。具體而言,應該將基本國策,當做是基本人權的內涵。
3.要了解各部門憲法,除了憲法條文之外,還要參考各部門的實際運作:希望法律學者在研究發展「部門憲法」的內涵時,要能夠加強各部門領域的基本研究知識,正確認識各部門的社會現實秩序,如此,方能從中歸納出較貼近社會現實的該部門的指導價值38。

不過,到底這樣做是什麼意思?其實仍然沒有具體的指引。

(二)將基本國策部分條文看為一種社會權

人權概念中,除了具防禦權性質的自由權之外,則有另一概念,即人民要求國家積極地提供保護的權利,也就是一般所謂的「受益權」,或者「社會權」。但國內學者對這兩個名詞的使用卻不統一。以下稍作說明。

受益權此一用語,來自德國耶林內克的身分理論,受益權的概念就是人民可向國家積極請求作為。傳統憲法教科書在界定受益權時,一般將憲法第15 條生存權、工作權、財產權界定為經濟上受益權,將16 條的請願權、訴願權、訴訟權界定為行政及司法上的受益權,將21 條的受國民義務教育權界定為教育上的受益權,但並不把基本國策定義為受益權39。但也有少數教科書,將基本國策的某些條文,定義為經濟上受益權和教育上的受益權40。

但也有學者,並不採用受益權此一用語,而採用社會權此一用語。但其內涵,一樣認為社會權就是人民可以向國家積極請求作為,不過社會權的概念,比較與提供社會福利、社會救助、保護弱勢等有關。例如,吳庚大法官將憲法15 條的生存權、工作權,以及憲法21 條的受國民教育權,界定為「社會的基本權」,也稱為社會權;而將憲法第16 條的請願、訴願、訴訟權另定義為程序的基本權41。而晚近則有學者,其所定義的社會權,則同時包括憲法15 條、21 條的規定,以及基本國策中出現的社會福利、勞工福利等權利42。並已有憲法教科書以此架構來界定社會權43。需注意的是,採取這類社會權的概念中,不包含憲法16 條的程序基本權44。

此外,則有學者認為可將基本國策與基本權連結。例如,姚立明指出,應該建立基本權保護領域的概念,而基本國策可以作為「人權補充條款」,並將其透過「領域」概念合併予以解釋,亦即,將基本國策,當做是基本權的內涵45。基本國策轉為基本權內涵此一方式,就是想讓基本國策也變成一種有效力的權利。而這樣的說法,其實已經將基本權的防禦權性質,轉化為受益權性質。

由上述介紹可知,我國對於受益權、社會權等名詞使用的情形非常混亂。但從其對受益權和社會權的定義,都可以看得出來,其是想將受益權或社會權與具防禦權性質的自由權相區別。因此,兩者性質相同。雖然性質相同,但因不同學者的不同架構,故在涵蓋的範圍上,有所不同。

而本文所定義的社會權,主要為工作生存權(15 條)和國民義務教育的受教權(21 條)之外,也包括基本國策的諸多條文。而其性質,就是要求國家積極給付或提供制度,具有受益權的性質,若用美國學界的講法,則是積極性權利(positive rights)。但必須進一步澄清,社會權可能是國家積極提供具體的給付,而涉及許多財政的支出;或者提供某些法律制度或程序,而給予社會保障,也涉及許多財政支出。但也可能國家自己不願意出錢,而只是利用法律制度,限制或調整富人的財產,或將民間的財富進行重分配,其也能達到某些幫助社會弱勢的功能。所以,本文所界定的社會權,並不只是政府提供社會福利,而包括政府作財產重分配政策。

另外,晚近大多學者將請願、訴願、訴訟權界定為程序基本權,認為不應屬於社會權。其在性質上,請願、訴願、訴訟權仍然需要國家積極提供程序制度,故具有受益權的性質。但與社會權是在提供社會福利、救助弱勢等觀念不符。因此,本文遵循多數意見,將請願、訴願、訴訟權排除於社會權概念之外。

根據上述對社會權的界定,本文認為,憲法第十三章的「基本國策」的諸多規定,均應屬於具有社會權的內涵。但並非所有基本國策條文都具備社會權的特色,例如基本國策章第一節的國防、第二節的外交,與社會權概念無關。在基本國策的條文中,有的乃是要求國家提供積極給付(例如第167 條對某些工作者提供獎勵或補助),有的是要求國家制定相關法律制度(例如第155 條實施社會保險制度),有的甚至要求國家進行財富重分配(例如第143 條對土地進行重分配或限制)。但其目的都是想要照顧社會弱勢、提供社會福利,故本文認為皆屬於社會權。

(三)小結

本文第貳、一所提,國內學者傾向將基本國策條文,定位為憲法委託46,但大法官能介入的機會不多。而即使根據本段(一)所謂部門憲法的看法,我們應該更重視基本國策的條文,並根據(二)的看法,將基本國策正確定位為社會權。

但這兩個方向,只告訴我們不要再漠視基本國策,但並沒有說明其效力47。

尤其當基本國策與與財產權產生衝突時,將基本國策看做社會權,至少讓我們知道,這是兩個權利之間的衝突。而大法官不該只重視財產權。但此並不足以提供大法官更多基本國策解釋上的指引。

因此,本文以下將從兩個角度,來提供不同的思考。一個是以是否涉及政府財政的考量,來判斷大法官是否可介入釋憲。另一則是更根本性地,檢討司法違憲審查權的角色,來探討其在基本國策解釋的態度。

----------------------
21本部分參考蘇永欽,部門憲法:憲法釋義學的新路徑,「走入新世紀的憲政主義」,頁423-455,元照,2002 年10 月。
22 郭明政,社會憲法:社會安全制度的憲法規範,收於蘇永欽編,「部門憲法」,頁316-321,元照,2006 年1 月。
23 參見林明鏘,論基本國策:以環境基本國策為中心,收於「現代國家與憲法:李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集」,頁1479-1481,月旦,1997 年3 月。
24 關於社會國原則的探討,可參考黃舒芃,前揭註9,頁109-110。
25蘇永欽,前揭註21,頁426-427。
26 Mark Tushent, WEAK COURTS, STRONG RIGHTS: JUDICIAL REVIEW AND SOCIALWELFARE RIGHTS IN COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW 221-2 (Princetion University Press, 2008).
27 Id. at 222.
28 相關分析與批評,可參考陳愛娥,基本權作為客觀法規範-以「組織和程序保障功能」為例,檢討其衍生的問題,「憲法解釋之理論與實務(第二輯)」,頁235-272,中研院社科所,2000年8 月;許宗力,基本權的功能與司法審查,「憲法與法治國行政」,元照,1999 年3 月初版;張嘉尹,基本權理論、基本權功能與基本權客觀面向,「當代公法新論(上):翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集」,元照,2002 年7 月;陳春生,司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討,「憲法解釋之理論與實務(第二輯)」,頁273-324,中研院社科所,2000 年8 月;李建良,基本權的理念變遷與功能體系-從耶林內克「身份理論」談起(上),憲政時代第29卷第1 期,2003 年7 月;李建良,基本權的理念變遷與功能體系-從耶林內克「身份理論」談起(下),憲政時代第29 卷第2 期,2003 年10 月。
29 5 US (1 Cranch) 137 (1803).
30 其乃以1905 年的Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)案而命名,主要是在1905 到1936-7美國小羅斯福推動新政成功改變最高法院立場的30 年期間。
31 Mark Tushent, supra note 26, at 259; Mary Ann Glendon, Rights in Twentieth-Century Constitutions, 59 U. CHI. L. REV. 519, 521-22 (1992). 關於美國最高法院對小羅斯福總統推動新政的阻礙以及後來的讓步,中文文獻可參考雷文玫,全民健保合憲性之探討 ─ 從美國社會安全法制之合憲性基礎看我國大法官釋字四七二號解釋,政大法學評論第63 期,頁107-112,2000 年6 月。
32 Louis M.Seidman & Mark Tushnet , REMAINTS OF BELIEF, chapter 5 .6 (1996).
33 Bruce Ackerman, WE THE PEOPLE:FOUNDATIONS (Harvard 1991).
34 詳細介紹,可參考林子儀,言論自由導論,「台灣憲法之縱剖橫切」,頁165-168,元照,2002 年12 月。
35 Richard A. Epstein, Classical Liberalism Meets the New Constitutional Order: A Comment on Mark Tushnet, 3 CHI. J. INT’L L. 455, 456 (2002).
36 例如,Cass R. Sunstein, Against Positive Rights, 2 E. EUR. CONST. REV. 35 (1993); Frank R. Cross, The Error of Positive Rights, 48 UCLA L. REV. 857 (2001).
37蘇永欽,前揭註12,頁423-455;蘇永欽,橫看成嶺側成峰:從個別社會部門整合憲法人權體系,「部門憲法」,頁151-163,元照,2006 年1 月。
38同上註。
39 例如,可參考陳志華,「中華民國憲法」,頁69-73,三民,1995 年7 月初版。
40 張治安,「中國憲法及政府」,頁204-210,五南,1997 年10 月四版。
41 吳庚,前揭註4,頁266-284。
42 例如,可參考黃舒芃,前揭註9,頁102、104-107。
43 許志雄等著,「現代憲法論」,頁189-223,元照,2008 年10 月四版;陳慈陽主編,「憲法知多少:新時代、新思維」,頁109-125,元照,2008 年3 月。
44 陳慈陽主編,同前註,頁138-140。
45 姚立明,從人權條款的保障範圍論人權條款的解釋:兼論基本權的領域概念,收於徐正戎、張道義主編;「第一屆西子灣公法學研討會論文集,主題:憲法與社會」,頁24,中山大學出版,2005 年1 月。
46 例如,許宗力,前揭註6,頁479-482;吳庚,前揭註,頁67;黃舒芃,前揭註9,頁119-120。
47 例如,陳新民也認為基本國策條文為社會基本權,但對於其效力,則認為可分為方針條款、憲法委託、制度保障、主觀公法權利等。參見陳新民,前揭註13,頁111-119,作者自刊,1992年1 月3 版。

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作者簡介
台大法律系學士(2001)
中央產業經濟所法律組碩士(2003)
台灣大學國家發展所博士
真理大學財經法律系助理教授
楊智傑的異教徒法律工作站 http://homepage.ntu.edu.tw/~d92341001/

 

 

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