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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

公證程式中法律推理的分析(下)

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文/馮興吾 姚萍


四、公證程式中法律推理的思考

(一)要在法律制度中明確法律推理依據的種類及效力等級關係

  憲法規範,一般法律原則、國家的基本政策、社會的基本道德準則等,都可以也應該是約束、指導公證員進行法律推理的依據,應當通過一定的方式在法律制度中使之明確,並明確其效力等級。

(二)要遵守法律推理的邏輯規則

  這堛瘍瓡鞈W則,既包括演繹推理、歸納推理、辯證推理的規則,也包括其他一些推理規則。德國法理學家羅伯特•阿列克西從形式規則的角度對在法律推理中如何避免主觀主義進行了細緻的研究。他提出通過確定合理的議論規則和程式,來保證法律推理的正確性。內在性的正當性證明與外在的正當性證明就是這種合理的議論規則和程式的重要組成部分。

  內在的正當性證明是指法學判斷要由用以立論之前提中邏輯地導出,因此關心的主要是各個前提與結論之邏輯關聯的問題。這種證明的基本規則包括:(1)待證立的法學判斷,至少必須引用一個普遍性之規範;(2)法學判斷必須由至少一個普遍性規範及其他陳述合乎邏輯地推導出來。

  外在的正當性證明則是在證立各個前提本身的正確性,因此關心的是這些用以為推論基礎的各個前提本身的合理性的問題。這種證明的規則與形式可以分成6類:(1)法律解釋的形式;(2)法釋義學的論證;(3)判決先例之評價運用;(4)普遍性實踐論證(理性);(5)經驗論證;(6)特殊法學論證形式。
目前,我國公證領域在這方面的研究十分薄弱,應當借鑒。

(三)要識別法律推理中的謬誤

  謬誤是指在人們思維活動中,自覺地或不自覺地違反思維規律或規則而發生的法律推理的錯誤。實踐中,人們把不是故意犯的客觀原因導致的法律推理的錯誤稱為謬誤;而把故意違反法律推理的規律或規則進行的似是而非的論證,主觀原因導致的法律推理的錯誤稱為詭辯。公證員在法律推理中的錯誤,通常是法律推理中的謬誤。

  1、偶然的謬誤
  將一個一般規則適用于不應適用該規則的特殊情況。例如,不宜辦理《軍官轉業證書》的公證,是因為《軍官轉業證書》系軍官退出現役到地方工作的證件,不是國家法律規定的證明兵役狀況的文書,如對外公證,缺乏法律依據。但是,如果這一規則適用于退伍軍人就是錯誤的,因為,《退伍軍人證明書》(1989年改為《士兵退出現役證》)是法律規定的有效兵役證件,由國防部統一制發,為退出現役士兵持有。該證件載明瞭公民依法服現役時間及退出現役後是否服預備役的情況,是公開使用的證明公民依法服現役的經歷和退出現役後的兵役狀況的專門證件,可以對外公證。

  2、偶然謬誤的反面
  即與偶然謬誤相反,將一個僅適用於特別情況下的規則適用於一般規則。

  3、文不對題的謬誤
  改變了前提中的要點。例如,甲是被繼承人乙的兒媳妹妹,所以,被繼承人乙的遺產由甲繼承。

  4、循環論證的謬誤
  用以證明論題的論據本身要靠這一論題本身來證明。

  5、根據不足的謬誤
  從已知條件推不出結果。

  6、許多問題的謬誤
  對一個包含若干問題的問題必須推定前提的問題,要求作一個簡單的結論。

  7、文字上的謬誤
  通常指用詞上的失誤。例如,在前提和結論中使用多義詞、模棱兩可的詞,用代表事物部分的前提來論證事物整體的結論等。

  8、三段論推理中的謬誤
  三段論就是由包含一個共同項的兩個直言命題為前提,推出一個直言命題為結論的推理,任何一個直言三段論,都是由三個直言命題所組成,並且就其主項和謂項來說,只有三個不同的項。三段論有以下基本規則:(1)中項至少周延一次;(2)前提中不周延的項,到結論中不得變為周延;(3)兩個否定命題為前提,不能得出結論;(4)前提中有一否定,結論中必有否定;(5)兩個肯定命題為前提,結論必肯定。

(四)要提高公證員素質

  本文認為,即便沒有法律漏洞,也需要公證員將具有概括性、抽象性、穩定性的法律規則適用於豐富多彩、不斷變化的複雜的公證案件之中。公證員素質最終決定法律推理的品質與水準,而公證員的個人素質和個性特點又具有差異性,因此,要通過完善符合公證程式的公正的法律規範和職業道德,提高公證員素質,開展法律推理並提高法律推理水準。

  佩雷爾曼指出:“在這種類型的推理中,人們總是尋求把被當作與專斷和非理性是一回事的意志的干擾最小化。但是個人因素不可能從法律推理中消除。”在公證案件中的法律推理,其價值將依賴於決定其特定的公證員的正直和智識。

  1、開展誠信為民教育,規範公證法律服務秩序

  在公證員隊伍中深入開展政治思想信念教育、法律與素質教育和職業道德、執業紀律教育,進一步規範公證管理機構與公證處的關係、公證處之間的業務競爭關係、公證處內部公證員的執業行為。不斷提高公證員的政治素質、業務素質和職業道德素質、建設一支“堅持信念、精通業務、維護公正、恪守誠信”的公證員隊伍。

  2、完善公證員執業准入制度

  改革和完善公證員考試、考核、任命制度,吸收一批通過國家司法考試的人員和其他高素質的人才從事公證工作。完善公證處用人機制,儲備一批公證專業後備人才,建立公證員穩定與發展的良性機制。

  3、完善公證執業獎懲機制

  要認真落實《公證員職業道德基本原則》和《公證員懲戒規則》,對違反法律、法規規定或違背職業道德的公證處和公證員,加大懲戒處罰力度。建立完善科學的公證員業績考核評價體系,規範對執業公證員的常規註冊管理,繼續推進公證行業文明創建工作,在公證全行業中營造爭先創優的良好氛圍,培育積極向上、文明誠信的公證行業風尚。

(五)要全面推行要素式公證書

  公證書的制式化,一方面反映了法律推理的簡單化、概念化;另一方面反映了公證機構、公證員不重視說理。有的學者指出:“實際上,他們的簡潔性和形式主義的風格意在隱藏一種恐懼,即害怕過於詳盡可以有礙于審慎周到和嚴守秘密,而審慎周到和嚴守秘密正是所有專家權力的重要組成部分。”

要素式公證書是法律推理的書面表現形式,是公證員正義、效率的智慧結晶。我國自2001年1月1日起僅在合同、證據保全、現場監督三類公證書中試行要素式公證書,大部分公證書使用的是制式公證書。即便如此,由於在公證書中未適當展開法律推理,缺乏論證理由和推理過程,導致公證書簡單,甚至形成了新的制式要素式公證書。

  公證書的簡單化,一方面限制了公證處和公證員主觀能動性的發揮;公證處和公證員無需綜合使用多種法律推理方法,在錯宗複雜的公證案件中找出解決問題的法律方法。另一方面削弱了公證權威的樹立。由於公證處和公證員的自我保護的意識,而不去進行認真的、必要的法律推理工作,不利於公證的公信力的確立。因此,在公證書中要對法律推理進行足夠的說明,全面推行要素式公證書。


參考文獻:
1、沈宗炎:《法理學》,北京大學出版社,2003年
2、張琪:《法律推理與法律制度》,山東人民出版社,2003年
3、[美]史蒂文•J•伯頓著,張志銘、解興權譯:《法律和法律推理導論》,中國政治大學出版社,1999年
4、[美]E•博登海默著,鄧正來譯:《法理學:法律哲學與法律批判》,中國政法大學出版社,1999年版
5、解興權:《通向正義之路——法律推理方法論》,中國政法大學出版社,2000年3月版
6、張寶生:《法律推理的理論與方法》,中國政法大學出版社,2000年4月版
7、[美]凱斯•R•孫斯坦著,金朝武、胡愛平,高建勳譯:《法律推理與政治衝突》,法律出版社,2004年1月第1版

(全文完)

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
安徽省宣城市公證處
電話:0563-3021349
郵編:242000
電子信箱:notary1964 @ hotmaol. com

 

 

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