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 台灣法律網 > 法律知識庫 > 作者專欄(一) > 馮興吾檢察長

公證程式中法律推理的分析(上)

文 / 馮興吾
【台灣法律網】


文/馮興吾 姚萍

  內容摘要:法律推理是法學家和法律工作者在工作中經常運用的一種思維方式,是實行法律,特別是司法機關正確適用法律的一項重要活動,但在我國公證法學領域卻很少述及這一問題,本文試圖結合我國公證實踐對公證程式中法律推理加以闡述。其內容包括公證程式中法律推理的特徵、公證程式中法律推理與公證的內在關係、公證程式中法律推理的基本方法、公證程式中法律推理的思考等四部分。

  關鍵字:公證程式 法律推理 思考

  法律推理是一個反映各類推理活動“總和”並從這一總和中抽象出來的概念。法律推理是推理的一種,推理是人們的一種邏輯思維活動,即從一個或幾個已知的判斷(前提)得出一個未知的判斷(結論)。法律推理就是這種思維活動在法律領域中運用,它大體上是對法律命題運用一般邏輯的過程。美國法學家史蒂文•J•伯頓在《法律和法律推理導論》中指出:“法律推理就是法律爭辯中運用法律理由的過程。”“法律推理可視為在法律論證中運用法律理由的過程。”解興權在《論法律推理》中指出:“法律推理是指特定法律工作者利用相關材料構成法律事由,由推導和論證司法判決的證成過程或證成方法。”上述法律推理定義都從一個或多個側面揭示了法律推理的本質特徵。從法律推理的任務分析,法律推理包括在公證程式中運用法律理由的過程。

一、公證程式中法律推理的特徵

  法律推理在法律領域中是廣泛運用的,從立法、執法、司法、對法律實施的監督以及一般公民的法律意識中,且都有法律推理的活動,都有其具體的不同的特點。在公證領域中所運用的法律推理,由於公證的證明物件的複雜性,其涵括了法律行為、有法律意義的事實和文書三大類,所運用的法律推理也不完全一致。

(一)公證程式中法律推理是一種尋找正當性證明的推理

  自然科學研究中的推理是一種尋找和發現真理的推理。而在公證程式中,因為法律是一種社會規範,其內容是對人的行為的要求、禁止與允許,所以,法律推理的核心主要是為行為規範或人的行為是否正確或適格提供正當理由。公證程式中法律推理所要解決的問題是:規則的正確含義以及有效性是否適當、行為是否合法、當事人是否享有權利、能否承擔義務等。

(二)公證程式中法律推理受現行法律、行政法規等的約束

  現行法律、行政法規等是公證程式中法律推理的前提,法律、行政法規都可以成為公證程式中法律推理的“理由”,成為行為的正當性依據。在我國,憲法、法律、行政法規、地方性法規都是公證程式中法律推理的前提。在缺乏明確的法律規定的情況下,法律原則、政策、法律以及習慣都會成為公證程式中法律推理的前提。

(三)公證程式中法律推理是一種實踐理性

  美國法學家理查•A•波斯納指出:“實踐理性被理解是當邏輯和科學不足之際人們使用的多種推理方法(包括直覺、權威、比喻、深思、解釋、默悟、時間檢驗以及其他許多方法)”。在公證程式,公證員總是尋找儘量減少被視為武斷和非理性的干擾。

二、公證程式中法律推理與公證證明活動的內在關係

(一)公證程式中法律推理的規則與公證的要求是一致的

  公證程式對邏輯一致性、不矛盾性、同一律的處理要求,同時,也是法律公正的要求。即對法律一貫地、嚴格地、有規則地執行。美國法學家弋爾丁把有關法律推理的內容作為程式公正的重要組成部分:“解決諸項條件應以理性推演為依據;推理應論及所提出的論據和證據”。

(二)公證程式中法律推理與公證證明具有一致性

  在公證程式中,法律推理與公證的關係是一種形式和內容的關係,法律推理的過程也是公證中的追求“法律真實”過程。因為,法律推理是一個正當性證明過程,它的目標是為法律規範以及人們的行為提供理由,公正是法律及行為正當的一個重要理由,是正當證明得以成立的充分必要條件。

三、公證程式中法律推理的基本方法

(一)演繹推理

  演繹推理的推理方式,是從一個共同概念聯繫著兩個性質的判斷(大小前提)出發,推論出另一個性質的判斷(結論)。演繹推理在結構上由大前提、小前提和結論三部分組成。大前提是那種概括了若干類個別事物中共性的普遍性判斷;小前提是對某一個別事物屬於大前提主詞外延的一種說明;結論表明該個別事物也具有大前提中普遍性判斷所揭示的屬性。由於世界存在著普遍與特殊的關係,而那種共性、普遍性是同類事物中的任何個別都共同具有的,所以一個正確的演繹系統,本身就是對這種特殊性與普遍性之間的聯繫反映。

  1、演繹推理的理論基礎

  第一、法治原則下的分權原則。在法治社會,公證是國家公證機構根據當事人的申請,依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性,以保護公共財產,保護公民身份上、財產上的權利和合法權益。

  第二、法律的明確性、穩定性、統一性。法律本身有含糊,正如英國法學家哈特指出:“任何規則無論怎樣加以精確描述,總會遇到關於某些具體情況是否屬於其規定範圍的問題。而解決這些問題,又無法求助於語言規範,求助於法律解釋規則,甚至參考明確的或假定的立法目的,也是無濟於事的”。但是,法律應當具有、也確實具有(至少有些法律)一定程度的明確性、穩定性和統一性。

  第三、人的理性能力。既然我們在法治社會我們要依法辦事,而法律又是由立法機關根據一定程式事先制定的,具有明確性、穩定性、統一性的規則體系,當我們要面對法律調整的事務或需要依法辦理公證事項時,可能要想到使用推理方法來辦理。

  2、演繹推理的關鍵問題

  美國法學家史蒂文•J•伯頓認為:“關鍵性的問題:(1)識別一個權威性的大前提;(2)明確表述一個真實的小前提;以及(3)推出一個可靠的結論”。

  一是在公證程式中如何尋找大前提。大前提是用作法律依據的法律規定。其一要對案件事實的全面、準確把握。到底申辦何種公證?是繼承,亦或贈與?其二是公證員的法律知識。公證員只有具備一定的法律知識和公證實踐經驗才能清楚如何“全面”、“準確”地確定案件事實,才能“對號入座”,才能夠尋求合適的大前提。

  二是公證程式中如何確定小前提。小前提是對某一個別事物屬於大前提主詞外延的一種說明,而公證程式中法律推理的小前提通常是對某一特定的、待判斷問題的描述。在公證程式中,對小前提的描述也非易事。

  三是公證程式中判斷的重要程度。“判斷重要程度就是判斷在案件的許多事實中哪些事實可以證明把該案歸於法律類別”。重要的事實是那種恰好與有關法律要做什麼\的規範性指示相吻合的事實。因此,判斷重要事實對法律演繹推理的正確進行至關重要。

(二)歸納推理

  歸納推理與演繹推理的思維路徑相反,是從特殊到一般的推理,運用歸納推理方法進行法律推理的合理性,主要在於世界所具有的某種必然性和規律性,而這種必然性和規律性是通過個別現象的偶然性、多樣性表現出來的。運用歸納推理,公證員將所受理的公證案件與以前類似公證案件的事實進行分析比較,並從這些具體的事實中歸納出一個相對抽象的、虛擬的原則或規則。其中最典型的是公證規範性檔中案例、復函、批復等。如司法部公證司《如何為關××辦理確定性別醫學證明書公證的復函》、司法部公證工作指導司複《關於當事人申請更名改姓是否可以辦理公證的請示》的函等。

  1、歸納推理的理論基礎

  第一,在哲學上,一般與個別的關係。英國哲學家L•喬納森•科恩指出:“要是認為題材中允許進行這種歸納推理。”“在一種情況下,當法學家攀上越來越全面的法律準則這一金字塔時,就越來越接近上帝的道德律;在另一種情況下,科學越來越接近上帝的自然律。”以上兩種情況都會隨著明顯可靠的普遍性的增高而增加確定性;同樣,歸納不僅適用於已知的案例,並且也導致新的知識。
  第二,在制度上,公證員有適用法律的需求。那種認為公證員就是簡單地蓋個章的思維方式,應該說落後於時代發展的步伐。公證員有時不僅對單個公證案件進行歸納,而且要對無數一致的公證案件進行歸納。

  2、歸納推理的優點

  第一、同類案件同樣處理,這既是一種公正處理的方法,又符合人類心理中以相同方法處理相同情況的意願。

  第二、歸納推理是一種不斷積累經驗、修正錯誤的過程。美國法學家芒羅•史密斯說:“每一個案件都是實驗。”如果人們感到某項看上去可以適用的、已被接受的規則產生不公正,就會重新考慮這個規則。但是,如果一個規則不斷造成不公正的結果,那麼\它將最終被重新塑造。因為,如果從一個原則中推理出來的規則不大起作用,那麼\,這個原則本身最終就一定會受到重新考驗。

(三)辯證推理

  辯證推理即側重對法律規定和案件事實的實質內容進行價值評價或者在相互衝突的利益間進行選擇的推理。具體方法有類比推理、法律解釋、論辯、勸說、推定等。其中類比推理是最常用的一種辯證推理方法。類比推理在法律適用過程中的公式大體是:一個規則適用於甲案件;乙案件在實質上與甲案件類似,因此,這個規則也可以適用乙案件。

  1、類比推理的理論基礎

  類比推理的理論基礎同樣是形式正義。美國法學家E•博登海默指出:“正義的一個基本原則要求,法律應當以相同的方法處理基本相似的情形。對規則進行類推適用的目的就是要通過同樣對待屬於相同政策原則範圍內的案件來幫助實施正義的這一原則。”在公證實踐中,由於具體公證案件數量很大,怎麼\辦?美國法學家卡多佐曾指出:“將這些案件統一起來並加以理性化的原則就具有一種傾向,並且是一種合法的傾向,即在這個原則的統一化並加以理性化的能力範圍內將其自身投射和延伸到新案件上去。它有這種身份,這種身份來自自然的、秩序的和邏輯的承繼。”

  2、類推推理的特徵
  
在法律中,類推推理有四個相互交叉的特徵,即原則上的一致、集中在特例上、未完全理論上的判斷和適用於低層次或中等層次抽象概念的原則。
  
第一,對特定案例的判斷必須一致,要求原則性的一致是類推推理的一個重要特點。因而可以斷定,在形成必要的一致過程中,人們將引用某個原則來解釋這些案例。
  
第二,類推推理集中在特例上,而且它是在各種具體的爭議中形成的。
  
第三,法律中類推思維沒有深奧的或綜合性理論來解釋它得出的特定結果。作為確信相關案例基礎的各種判斷是未完全理論化的。雖然,在最專一低層次原則和最深奧、最普遍的原則之間存在一個緩衝區域,但是法律中的類推者應當避開那些接近理論深奧的方法,從這個意義上說,公證員一般是類推者,因而也是決疑者。例如,涉外公證案件的辦理、未受刑事處分公證書的辦理等,公證員常常無法深刻地、細緻地解釋這些理論,但是不管他們以何種方式辦理,他們運用的是類推推理。

  第四,類推推理能夠得出適用於低、中等層次的抽象概念的原則。

  3、類比推理的程式

  第一、識別一個權威性的基點或案例。怎樣找到這個權威性的基點呢?美國法學家史蒂文•J•伯頓認為至少有7個背景因素可能包含著有用的基點:“(1)制定法文字的通常含義;(2)適用同一制定法規則的司法判例;(3)無爭議的假設案件;(4)由同一制定法中其他一些規則所支配的案件或情況;(5)與制定法相聯繫的歷史事件或情況;(6)與法律制定同時期的經濟和社會實踐,以及(7)立法史。”

  第二、在規則案例和一些案件間識別事實上的相同點和不同點。美國法學家E•博登海默根據亞里斯多德的觀點指出:“辯證推理乃是要尋求‘一種答案,以解答有關在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題。’……由於不存在使結論具有必然性的無可辯論的‘基本原則’,所以通常我們所能作的只是通過提出似乎是有道理的、有說服力、合理的論據去探索真理。”

  第三、判斷是事實上的相同點還是不同點,並因此決定是依照規則案件還是區別規則案例。如果屬於前一種情況,就要依照基點或規則案例所指明的方向;如果是後一種情況,則應具體情況、具體分析,作出具體的結論。


(待續)

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作者簡介
馮興吾,男,漢族,1964年12年出生,安徽省宣城人,先後畢業于安徽警官職業學院、安徽大學、華東政法學院,2002年5月安徽大學研究生院經濟管理專業研究生課程班結業,現任安徽省宣城市公證處主任。
1986年從事司法業務、1990年從事律師業務工作、1993年從事公證業務工作,長期擔任金融機構的常年法律顧問,在中央、省部級等刊物上發表論文數十篇,其中《保證合同中保證責任探析》入選《世紀之交·中國金融改革論文集》、《談最高額抵押的法律適用》入選《中國行長(經理)研究文選(1998年版)》、《銀行債權執行難的原因及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(1999年版)》、《談撤銷權在銀行業務中的運用》入選《中國行長(經理)研究文選(2000年版)》、《船舶抵押借款合同之法律研究》入選《中國行長(經理)研究文選(2001年版)》、《個人購房的問題及對策》入選《中國行長(經理)研究文選(2002年版)》、《論貨款合同不履行的原因及對策》入選《中國管理科學文庫》、《改制企業的債務承擔》入選《中國社會科學文選》、《論企業改制中銀行債權保全》在十三省(市、區)法學會經濟法學術研討會上被評為二等獎,其業績1999年被載入《中華魂·中國百業領導英才大典》。
安徽省宣城市公證處
電話:0563-3021349
郵編:242000
電子信箱:notary1964 @ hotmaol. com

 

 

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