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為陳美伶說點話

文 / 廖元豪教授
【台灣法律網】


看到行政院副秘書長陳美伶申請退休一事,感觸很多。這不只是陳美伶個人的問題,它牽扯到是黨派政治與公務員倫理的關係,更涉及了公部門內法律專業倫理的問題。如果行政院(或說國民黨)容不下陳美伶,我倒很想了解,劉內閣心中要的法律幕僚是什麼樣子的東西?

剛好最近美國司法部的內部調查,也查出白宮曾經直接要求司法部以政治忠誠來考量用人—包括移民法官與基層檢察官等應該政治中立,適用公務員法的位置。進而引起國會的關切,甚至可能導致包括總統在內的一些人負起法律與政治責任。兩相對照,劉內閣把陳美伶這個曾在「前朝」發揮重要功能的法律專業幕僚,當作眼中釘而除之後快,是合理、合法,或聰明的嗎?

從我對陳美伶的理解,她是第一位努力要當好「行政院專業律師」的法律幕僚。在她擔任行政院法規會主委期間,把法規會這個冷衙門給炒熱起來。法律專業人員不再只是比對文字、挑語病的文字校對員;也不僅是把「此一議題有三說,請長官裁示」的無肩膀官僚。「法律策略」(legal strategy)成為政府施政重要的依據,活潑而具有戰鬥性的法律人,開始受到重視。

我曾經在經建會「亞太營運協調服務中心」擔任研究員(1997-1998,陳美伶當時應該在法務部吧),也參與了許多推動法規修改與適用的會議。親眼看過各部會的「法規會」以及行政院的法定專業幕僚機關「法務部」,在各種法規政策的討論過程中,是多麼的邊緣化。他們不敢、也沒有企圖心去積極建議哪一種法律途徑,最有助於行政院或各部會推展政策。少數敢說「不」的,通常也只從非常技術、僵化的角度分析法律問題。加上國民黨時代,政客們也沒把「法律策略」放在眼中,法律人在行政部門其實真的沒什麼地位。

然而陳美伶卻積極地要讓行政院法規會,成為行政院的in-house法律部門。她似乎有心要讓行政院法規會成為類似美國司法部Office of Legal Counsel的單位(參照我以前寫的一篇小文:http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/3/1234736240/20031218103226/ )。或許也由於民進黨的高層多為律師出身,他們遠比國民黨更知道法律是多麼重要的武器。法規會在這段期間,當然也成為重要的火藥庫—提供對行政院需要的法律戰略。除了行政院法規會自己人員所提出的意見外,他們也積極找尋外面的資源(通常是法律學者)來打這些法律戰。在民進黨無法掌握國會多數,又總是無法說服國會多數的情況下,他們的釋憲與司法戰爭卻總是頗有斬獲。

除此之外,陳美伶也積極地接續經建會對於行政管制「成本效益分析」(cost-benefit analysis)的研究,並試圖推動這套體制。企圖讓法規會、經建會、主計處等部門,結合起來審查行政部門的施政。在這樣的思維下,這些幕僚單位不再是永遠為長官或上層決策「背書」的假專業,而可以活潑的專業參與決策。這種視野,以前國民黨時期的法律幕僚是完全沒有的。(我個人在經建會的經驗是:要跟行政部門談各種法制改革,最難溝通也最無「法律策略」思考的,就是「法律人」...現在其實也沒有太大進步)

我對於民進黨時期的一些法律論述(如:抵抗權、片面停建核四,以及動輒跳過立法院而亂搞),是很不以為然的。但從幾個訴訟的結果可以看出,他們的論述絕非「全對」,但往往也多少能說服法院與大法官。尤其是「總統大選訴訟」、「真調會」、「NCC」等案子,都頗有成果。這表示說,至少這些爭議,並不是「全對或全錯」,而是有爭議空間的主張。在有著「合理爭議」之範圍內,法律幕僚能為行政院打出這些空間,何錯之有?

法律幕僚與外面的律師一樣,一方面是中立的advisor,是堅守專業的把關者。但法律幕僚同時也是advocate(倡議者、辯護者),要在「可能的範圍內」去為客戶與上級的利益全力辯護。陳美伶的作法,就是讓法規會的角色在兩者間求平衡。

如果國民黨與行政院,只因為陳美伶曾為民進黨時代的行政院打贏幾個案子,就要把她攆走。那不但是政治掛帥鄙視專業;純從行政院的觀點來看,丟掉一個好律師更是蠢笨不堪—當年她能幫民進黨打贏官司,今天難道不能為國民黨取得勝訴?當年陳清秀律師代表客戶告台北市政府,打贏了國賠訴訟,讓台北市賠了一大筆錢。時為市長的馬英九反而聘請他擔任法規會主委,開始在許多案件與中央進行法律戰。這樣的心胸與用人態度,才是正確的。

當然,律師固然要為客戶打拼,但也不能違背專業倫理,濫用法律及司法程序。這也是美國司法部惡名昭彰的「刑求備忘錄」(宣稱必要時對戰俘刑求,仍屬合法),成為千夫所指的原因。如果民進黨時期,行政院法規會或陳美伶本人(與手下)曾提出什麼惡質的法律意見,完全逾越了合理法律解釋的範圍。那麼這種違反法律專業倫理的行為,或許該遭到指摘與制裁。國會與行政院都可以就此進行調查,進而追究責任。但如只是因為陳美伶幫民進黨打贏官司而整她,那就荒謬了—打贏了,表示連法院都買帳,都認為國民黨錯了。事實上,據報載,即使在民進黨時期,陳美伶並不是一個曲意奉承的人。對於提拔她的長官,一樣經常提出不同意見。民進黨能夠容忍專業的不同意見(至少沒有攆人走嘛),國民黨呢?

或許,黨派成見(陳美伶曾為綠營效力)、政治利益(副秘書長是個可以安排的空缺,該給「自己人」),以及長期以來對法律專業的忽視(你們只要校對文字就好了,幹嘛反對本黨政策),才是真正的原因吧。

好不容易拿回執政權的國民黨,儘管可用政治立場撤換高官(當然,形式上還是要符合法律規定與程序)。但除非拿得出證據,說明陳美伶以前曾經出賣靈魂,提過荒謬而違背專業倫理的法律見解;否則請不要貶抑人家的成就。不敢承認自己的politically partisan,也不願承認自己討厭說實話的「烏鴉」,卻亂找藉口貶損別人,豈不令有心做事者心冷?

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作者簡介
現職:國立政治大學法律學系副教授、東吳大學法律學系兼任副教授、台北市政府人權保障諮詢委員會委員、移民移住修法聯盟顧問

學歷:美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學博士(S.J.D., 2003)、美國印第安那大學布魯明頓校區法學院法學碩士(LL.M., 2001)、國立政治大學法律學系博士班肄業(1998-)、東吳大學法律學系法學碩士(1995)、東吳大學法律學系法學士(1993)

經歷﹕東吳大學法律學系助理教授(2003-2004)、世新大學、中國文化大學法律學系兼任講師(1998-2000)、月旦法學雜誌副總編輯(1999)、行政院經建會亞太營運協調服務中心副研究員(1997-1998)

學術專長:憲法、行政法、反歧視法、移民法、美國公法

轉載自http://mypaper.pchome.com.tw/news/liaobruce/ (元豪的憲法夢想論壇:法律是顛覆的基地)

 

 

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