本文初稿12/26發表於某研討會，也是之前一篇小文的延伸，算是較為完整地披露了我對「公投」、「民主」等概念的想法。
經過修改增補，已通過審查，預定近期刊登於法學期刊「憲政時代」。我要特別感謝張文貞教授在研討會現場的評論與對話，同時也多謝匿名審稿先進的指正。在此謹將本文部分先刊登在此。有意細讀完整原文（含註釋）的話，請屆時參閱憲政時代。
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PART I
鎮壓或解放？—建構挑戰與顛覆的公投制度芻議
目次
壹、前言
貳、除魅：公投等於國民主權？
一、國民主權概念之多重含義
二、公投與「全體意志」
三、公投與「平等公民權」
四、公投與「民主」
參、公投、民主與培力政治
一、「公投最民主」的論述
二、公投與各種民主理論之關係
三、小結—公投的鎮壓與挑戰潛力
肆、公民投票法修正芻議—如何培力？
一、強化由下而上之提案機制
二、強化思辯對話
三、強化司法審查
四、地方公投否決中央決策
五、另類的設計—協商式規則訂定程序之仿效
伍、結論
壹、前言
公民投票法的通過，是台灣憲政史上一件值得大書特書之事。台灣人民自此多出一種行使民主參政權的方式。對於這個相對新穎的民主遊戲，興奮而磨刀霍霍的我們，該怎麼樣來看待「公民投票」這個在台灣與中國歷史上，首次實驗的制度？
基本上，說「公投」這個詞彙在台灣已具有高度正當性與流行性，應該不假。公投不但有建立台灣主體性與國際聲望的神奇功效，甚至被誇張成「基本人權」，或「普世價值」。「反公投」永遠成為必須努力防禦的一方聲音。公投被神聖化之後，儼然成為民主「聖牛」，真是沛然誰能與抗？
然而詞彙雖美，期望雖高，截至目前為止，公投的實際運作卻還沒有帶來什麼積極的成果。被譽為「台灣第一次，世界都在看」的「三二０公投」，一方面帶有被指控為「違法」的陰影，而使其正當性稍減；而嗣後政府堅持進行的軍購案，更讓人對公投的效力與意義感到懷疑。在草根團體的社運方面，奮鬥多年的「核四公投」仍在辛苦掙扎提案之中。「非戰家園」試圖以公投來達到「反軍購」之目的，也尚未能夠帶動風潮，突破提案門檻。公民投票這個制度，在台灣將如何走下去，仍有待觀察。
在這個摸索與理解公投，且公民投票法亦可能再做修正的時刻，本文擬從另一個角度來評價公投：公投是否能夠使代議民主下，被壓迫或被忽略的聲音能夠凸顯出來？是否能讓原本冷漠的民眾開始真正關切自身相關的公共議題？如果答案為肯定，那麼這樣的公投，是符合憲法民主的。因為在這樣的情形下，被壓迫者有了挑戰霸權的可能。而被動冷漠的民眾，開始有能力成為真正的國家主權者—公民。社會壓迫減少，活潑的挑戰力量遂能茁壯成長，這就是所謂的「培力」（empowerment）！
不過須注意的是：衡諸歷史經驗，公投也極可能強化優勢群體的宰制地位，對結構性弱勢的被壓迫群體進行更赤裸的壓迫與排拒。公投也往往是發動者把群眾當作被動員的客體，用來為自己之目標背書的重要工具。在這種情形下，少數與多數同時被宰制或操弄，都只是政治主導者自我正當化的「工具」，而非真正的國家「主體」。民主云乎哉？
既然公投如同雙面刃，那麼謹慎設計公投的機制，以儘量發揮其挑戰社會階層，解放被壓迫群體之培力功能，即成為重要的課題。欠缺深思熟慮的精細設計，只憑「想當然耳」的迷思論述，恐會讓公投成為反民主幫兇而不自知！本文即欲站在這個角度，對現行公投法之修正提出一己之見。
本文第貳部分與第參部分著力於除去公民投票的神聖外衣—公投不當然代表至高無上的「國民主權」，也並不見得比代議民主「更民主」。這一步的除魅工作，是為了打破「公投最高」，或「公投不應設限」、「鳥籠公投」等無謂的迷思。在「主權在民」、「國民意志」等口號下，「公投」往往被等同於「民主」，或至少是「較高級的民主」，進而被神聖化。在這種論述下，公投當然至高無上。拿憲法、法治，或法律規定來拘束「位階最高」的「國民主權」或「民主」大帽子，就往往力不從心。制度設計也因此受到許多侷限。唯有先打破這些不必要的神話與錯誤觀念，才能冷靜地看待公投，並思量在何種條件下的公投，才能具有較高的正當性。
第參部分同時也援引各種民主理論，析論公投對憲法民主的雙面性。一方面，公投可能對弱勢（少數、邊緣，或其他被排拒者）族群具有強烈壓迫性；但若設計妥善，公投亦可在特定條件下發揮解放與挑戰的作用。而第肆部分則在賦予弱勢團體挑戰機會，並減少主流恣意壓迫的前提之下，具體提出公投法之修正建議。第伍部分為結論。
貳、除魅：公投等於「國民主權」？
一、國民主權概念之多重含義
憲法第二條規定：「中華民國之主權屬於國民全體」，體現了「國民主權」之憲法意旨。公民投票是「人民」跳過代議機關，「直接」立法或制定政策，它是否就相當於於這個至高無上的「國民主權」？就此，首先要作的，應該是澄清憲法第二條的「國民主權」到底是什麼意思。
有關國民主權的意涵，大致可分為三種類型：
第一種，也是最強烈的意涵，是指「全體國民」構成一不可分之整體，其表現出來的全體意志，乃是最高之國家意志。國家之主宰者，乃全體國民。在此意義下，「全體」、「不可分」是相當重要的。個別的公民或群體，並不能稱為主權者。 此說可簡稱為「全體意志說」。
第二種意涵，則是從平等公民權（equal citizenship）出發，認為國民主權所謂的「主權屬於『全體國民』」，應強調「每一個」國民都是主權者，是國家的頭家。因此均應享有基本的國民權利，不受排拒與貶抑。
第三種最寬鬆的含義，則認為國民主權僅象徵國家主權屬於「人民」，而非「政府」、「貴族」等。陳愛娥教授曾指出：憲法第二條雖規定國家主權「屬於國民全體」，「惟其僅係規定主權的歸屬，而非規定國家權力的行使方式」（底線為作者所加）。 似即點出「國民主權」規定本身僅具有原則性的象徵與宣示意義，而未必能夠推導出具體的政治制度。依此，「國民主權」被除去了神聖、絕對的內涵，它其實就是「主權在民」，與一般所謂「民主」其實也就沒有多大差別。
二、公投與「全體意志」
有人（而且還不少）把公投等同於國民主權，說這是「國民總意志」的展現，所以高過憲法。 此種說法雖然甚囂塵上，但並無說服力，因為：
第一，基本上，所謂「國民總意志」、「國民全體」這些概念都是虛擬的，現實中永遠不存在任何「全體」意志—除非全體投票，全體通過。
第二，既然全體意志只是虛擬概念，那麼無論制度如何設計，公投結果必然（與選舉一樣）只是某種「多數」意志的呈現。 「多數」不等於「全體」，因此公投如何代表「全體意志」？
「虛擬概念」無罪，法律上有太多的概念都只是站在某種虛擬、神話之上。但若硬要把虛幻的概念當作現實來執行，並且侵害具體現實的人民利益，那就不對了。而假「全體國民」之名，行「壓制少數」之實，正是公民投票的黑暗面。舉例而言，在台灣一再召喚公投的人，往往不斷地強調：我們不是要解決爭端，我們是要向國際發聲展現我們的「共識」？請問，無論投票結果如何，這是「誰」的共識？是未投票者的共識嗎？是投反對票者的共識嗎？
三、公投與「平等公民權」
國民主權原則若著重於「每一個人」的平等主體性，禁止國家權力排拒（exclude）與貶抑（subordinate）任何人或群體。既然貶抑與排拒受到絕對禁止，那麼「多數」或「少數」，「直接」或「間接」行使國家權力，在此一原則下並無差別。
亦即，立法機關或政府部門固不得將任何人貶低為二等公民，或
排拒於公共領域之外；即便是「多數人民」，亦不得逾越一界線！「以（多數）人民之名」所為的壓迫，仍為壓迫！
四、公投與「民主」
「國民主權」在最寬鬆的意義上，其實是很難與具體政治制度—公投或代議，或如何的公投制度—掛勾的。釋字第四九九號解釋雖然曾宣示「國民主權」乃我國憲法之修憲界限，並依此宣告國民大會相關修憲程序與增修條文違憲失效。但細觀該號解釋之內容，「國民主權」似與「民主」屬於同義詞。何況該號解釋也一再強調「代議民主」之重要性。
此外，即便釋字第四九九號解釋抓著「國民主權」作為修憲界限，這個武器也僅在極例外之情況方可能動用。在絕大部分的時候，「國民主權」毋寧是憲法上沈默的宣示條文而已。
總之，「主權屬於國民全體」的美麗詞彙，在寬鬆的意義上其實不過是「民主」的代名詞，未必能導出「直接民主高於代議民主」的結論。因為，到底「民主」的內容為何？哪一種民主模式是「較佳的民主」？其實本身就是爭議極大的問題。公投所象徵的直接民主，「未必」就真的比「代議民主」來得「更民主」或「更合乎國民主權原則」。以下第參部分，即探究「公投」與「民主」之關係，以及公投是助長還是減輕社會壓迫？
參、公投、民主，與培力
一、「公投最民主」的論述
有人天真的以為：公民投票是「最民主」的一種政治形式。但本文將指出：「公投」只是「民主」的形式「之一」。公投既不「等於」民主，也不見得是「最好」的民主形式。沒有公投不見得就不民主；有了公投也未必比較民主。甚至「公投」是否可以稱為「直接民主」？它是否比「代議」更好？都不盡然。
主張公投等於民主，或至少比代議政治更民主的說法，基本上站在下列思維之上—
第一，民主就是「人民自己」（the People themselves）決定，而公投就是人民「自己」所做的決定。
第二，民主就是「多數統治」，而跳脫代議制度中介的公投，是最典型而直接的多數統治。
第三，代議政府其實只是受人民委託處理政治事務，人民隨時可以收回。
第四，民主政治要實現的是多數人民的偏好總和。「民之所欲」就是最高目標。
準此，任何對公投的限制—包括公投事項之限制、公投提案與成案之程序規範等—都很容易被定位為「菁英主義」、「家長主義」。蓋「人民自己」是主人，法律憑什麼干涉？
然而，民主從來不是這麼簡單的概念。在不同派別的民主理論中，公投是否比代議「更民主」，至少並非當然之理。以下即介紹數支民主理論，並分析其與公投之相容性。
二、公投與各種民主理論之可能關係
（一）公投與致力於防範多數暴政之美國憲法民主
美國憲法為世界上最老牌的成文憲法，其的確也包含著「人民為主」，以及「多數統治」之精神—雖然這個「多數」並不包括黑人與女人。然而美國憲法的制憲者，念茲在茲的另一個關切點，則是如何在這個體制中，防範多數暴政（majority tyranny）。簡單的多數決，絕非美國憲法民主之精髓。
最典型的說法，是James Madison在聯邦主義者論文集一再強調控制「派系」（faction）之壓迫，是共和國憲法最重要之任務。「派系」雖然包括「多數」與「少數」，但依Madison所見，多數人所組成之派系遠較少數派系可怕：
「如果派系是由少數人所組成，那麼共和原則本就能藉由多數決的定期投票方式來補救其弊害。它或許會阻礙行政，或許會造成社會動盪；但在憲法之下，派系無法實現與掩飾其暴力。然而，當派系是由多數人組成之時，民意政治的政府形式使得它能夠犧牲公益與他人權利於其統治激情與利益之下。如何確保公益與私人權免於此種派系侵害之危險，同時又能維護民意政治之精神與形式，乃是我們最重要的探討目標。 」
因此，美國憲法民主的基本精神，可說對「多數」愛憎交織。一方面，政府權力的來源必須來自多數的支持；另一方面卻又要防範多數意志之濫用。因此，Madison指出美國憲法所建立的，不是「純粹民主」（pure democracy）而是「共和」（republic）體制。所謂「純粹民主」係指「一個由數量不多的公民組成的社群，其均親自集會決定並執行政府政策」 ，而「共和」則是指「由代表操作的政府」。 前者可謂我們今日所說的「直接民主」，而後者則是「代議民主」。在「純粹民主」體制下，多數派系是不受控制的。「多數」的共同激情或利益構成了政府，而可恣意對少數或個人進行侵害。因此為制憲者所不取。這一段話，清楚地拒絕了所謂「人民自己」統治的民主模型。
正因如此，美國憲法所設計的民主體制，是一個高度分權制衡的代議政府。沒有一個「多數」能夠輕易地掌握全部的國家權力。若從單純的「多數統治」觀點來看，即便在今日，它依然有許多古怪不合理之處：無論各州人口多寡，每州均選出二名參議員；普選票較多卻仍可能敗選的總統選舉人團制；最符合「多數統治」的眾議院卻並沒有較高的決策權；國會必須以兩院三分之二的多數，方能對抗總統之否決權。種種設計，均可看出，在美國憲法中，「多數統治」本來就不是唯一、最高、不可挑戰之價值。相反的，從某個角度來說，它正是共和憲法所欲節制的主要對象！
從這個觀點來看，美國聯邦憲法並無任何公投制度，不但完全符合制憲者的基本預設，也沒有所謂「落伍」之問題—它本來就不要「純粹民主」，更不認為「多數」就必然可以取得更高的正當性！ 因此，至少那種「人民自己」加「多數統治」的簡單公投優越論，並不是美國憲法民主的基礎。
(待續)
會 員 登 入
(劉孟錦律師)
